АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8,  г. Кемерово, 650000

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-17333/2022

город Кемерово

28 апреля 2023  года

Резолютивная часть объявлена 24 апреля 2023 года.

Решение  в полном объеме  изготовлено 28 апреля 2023 года.

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.   

при ведении  протокола  с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Совместного предприятия общества с ограниченной ответственностью "Барзасское товарищество", Кемеровская область - Кузбасс, Березовский город (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 05/3893 от 07.06.2022,

третье лицо: Акционерное общество "Угольная компания "Северный Кузбасс", Кемеровская область – Кузбасс, Березовский город (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 25.01.2021 №3, паспорт, диплом)

от УФАС: ФИО3 (доверенность от 10.01.2023  49, удостоверение), ФИО4 (доверенность от 29.12.2022 №47, удостоверение, диплом);

от третьего лица: ФИО5 (доверенность от 27.07.2022, паспорт, диплом), ФИО6 (доверенность от 24.01.2023 № 3057 УК/23Д, паспорт)

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью Совместное предприятие «Барзасское товарищество» (далее – ООО СП «Барзасское товарищество», товарищество)    обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области   (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России) об оспаривании решения об отказе в возбуждении в  отношении  Акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс"  (далее – АО «УК «Северный Кузбасс») дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N05/3893)   и обязании Кемеровского УФАС России повторно рассмотреть жалобу ООО СП "Барзасское товарищество".

В обоснование   заявления указывает, что ООО СП «Барзасское товарищество»    осуществляет деятельность по добыче каменного угля  открытым способом и является  владельцем  железнодорожных путей  необщего пользования, которые не  имеют непосредственного примыкания к железнодорожным путям общего пользования  станции Бирюлинская ОАО «РЖД». Примыкание  к железнодорожным  путям  общего пользования  станции Бирюлинская  ОАО «РЖД» возможно только  через железнодорожные пути  необщего пользования АО «УК Северный Кузбасс».  С 2013  года сторонами  заключен  договор    на услуги  по подаче и уборке вагонов, с ежегодным согласованием  объема перевозок. В 2020 году    сторонами  велись переговоры  по вопросу необходимости  инвестирования  денежных  средств в  инфраструктуру  АО «УК «Северный Кузбасс». 

В августе 2020  товариществом получены  технические  условия, предусматривающие приобретение  им двух локомотивов   и  выполнение  проекта развития  ПТУ. В связи с недостижением согласия   по техническим условиям  АО «УК «Северный Кузбасс»  ограничило  объем погрузки, что привело к убыткам  товарищества.

Полагает, что действия АО «УК «Северный Кузбасс»   явились результатом злоупотребления  им своим доминирующим положением, так как исполнение договора о перевозке грузов для  товарищества было поставлено заявителем в зависимость от приобретения (не приобретения) последним двух железнодорожных локомотивов, в результате чего ООО СП «Барзасское товарищество» было вынуждено вывозить уголь авторанспортными средствами и изыскивать иные пути доставки грузов потребителям. Действия  АО «УК «Северный Кузбасс» являются нарушением части  5 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ).

Отказывая  в возбуждении дела  о нарушении  антимонопольного  законодательства  Кемеровское УФАС России  не установило наличие  конкретных причин отказа в перевозке грузов  при согласовании заявок. Решение  антимонопольного  органа  не мотивировано, вынесено  с нарушением требований статьи 44 Закона №135-ФЗ.  Нарушение АО «УК «Северный Кузбасс»     прав    товарищества, причинение убытков  последнему, а   также допущенное им нарушение  Закона  о защите конкуренции   установлены    вступившими в законную силу  судебными актами по делам №№А27-26287/2020, №27-5506/2022.

В ходе судебного   разбирательства  по делу ООО СП «Барзасское товарищество»      заявлено  ходатайство о восстановлении  пропущенного срока  оспаривания  решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N05/3893).

Антимонопольный орган  против удовлетворения  требований  возразил,  ссылаясь на отсутствие оснований  для восстановления  пропущенного срока.  Полагает вынесенное  решение законным и обоснованным. 

Указывает, что  подписанным   между ООО СП «Барзасское товарищество»       и  АО «УК «Северный Кузбасс» соглашением от 25.09.2006  о внесении изменений в технические условия исх. № 318/04 был  определен  объем отгрузки   до  800 000 тонн в год. В 2009, 2016, 2018 г.г. ООО СП «Барзасское товарищество» неоднократно заявляло об увеличении объемов перевозки отгружаемого угля от 1 500 000 до 3 000 000 тонн и завоза привозного угля до 500 000 соответственно, однако выданные АО «УК «Северный Кузбасс» Технические условия № 1-87-01/53 от 29.03.2010, № 2-01/537 от 26.12.2016 и № 2-5/445 от 21.11.2018, предусматривающие реконструкцию (модернизацию) станции Бирюлинская ПТУ, которая позволила бы осуществлять перевозку заявленных объемов,  товариществом не исполнены.  В целях урегулирования  разногласий, касающихся   технических условий,    комиссией в  порядке, предусмотренном Федеральным  законом  от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее - Закон о железнодорожном транспорте), Приказом Минтранса России от 06.08.2008 № 125 «Об утверждении Порядка примыкания к железнодорожным путям необщего пользования строящихся железнодорожных путей необщего пользования» (далее - Приказ № 125), заявитель не  обращался.  

Указывает, что в связи с неудовлетворительным состояния инфраструктуры погрузочно-транспортного управления, которое может привести к чрезвычайным и аварийным последствиям,  АО «УК «Северный Кузбасс» правомерно согласовало к перевозке на 2021 г. объемы грузов в размере 800 000 тонн, соответствующие техническим условиям № 318/04.

Доводы заявителя  относительно  выявления  в  действиях АО «УК «Северный Кузбасс»  нарушения  антимонопольного законодательства  за предшествующие периоды, полагает необоснованными, поскольку   ранее  объемы перевозки были согласованы, но  не выполнены  АО «УК «Северный Кузбасс». 

Указывает, что спорные правоотношения, возникшие в связи с согласованием объема перевозок на 2021 год, связанные с исполнением заключенных договоров № СК-98/13 и № СК-8/2019 имеют гражданско-правовой характер.  Антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Понуждение АО «УК «Северный Кузбасс» к согласованию к перевозке объемов больше, чем предусмотрено выполненными техническими условиями №318/04 от 03.08.2004 с учетом соглашения от 25.09.2006, при неисполнении со стороны ООО СП «Барзасское товарищество» обязательств по договору №СК-8/2019, выходит за пределы полномочий антимонопольного органа. 

Просит в удовлетворении требований  отказать. 

АО «УК «Северный Кузбасс», привлеченное к   участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований на  предмет спора,   против удовлетворения требования возразил,  поддержав позицию антимонопольного органа.  

Станция Бирюлинская ПТУ введена в эксплуатацию в 1966 году и была предназначена для перевозки грузов шахты Бирюлинская (с проектной мощностью до 1 200 000 тонн угля в год). В 1999 году был произведен частичный демонтаж путей из-за неудовлетворительного технического состояния. 

С 2006  года сторонами  согласованы  и  исполнены технические условия на  осуществление  объема перевозки  - 800000  тонн в   год.

В 2016 году и 2018 году ООО СП «Барзасское товарищество» заявило об увеличении объемов перевозки отгружаемых углей от 2 000 000 до 3 000 000 тонн и завоза привозного угля до 500 000 тонн соответственно, однако  выданные   технические  условия, предусматривающие реконструкцию (модернизацию) станции Бирюлинская ПТУ, которая позволила бы осуществлять перевозку заявленных объемов, товариществом не    выполнены.

Указывает, что согласования объемов перевозки на 2019-2020 осуществлялось исходя   из  предполагаемой  реализации  технических условий.

Вместе  с тем в 2021  году СП ООО «Барзасское товарищество» было  завершено строительство железнодорожного  перегона между станцией Барзасская и станцией Бирюлинская РЖД, расстоянием 9 км, что свидетельствует об отсутствии намерения  товарищества исполнять  технические  условия,  предлагаемые АО «Северный  Кузбасс».

Указывает, что согласованный объем перевозок на 2021 год (800000 тонн) товариществом не  выбран (фактически  перевезено 752 098,25  тонн угля).

Антимонопольным органом  исследованы  документы,  и признано доказанным   обстоятельство отсутствия  технических и технологических возможностей  АО «Северный Кузбасс»  для перевозки   объема,  заявленного ООО СП «Барзасское товарищество». 

Принятое решение  антимонопольного органа является законным и  обоснованным.

Кроме того, третьим  лицом также  указано на  отсутствие оснований  для восстановления  пропущенного срока обжалования  решения. 

Просит в удовлетворении  требований отказать. 

Суд,  рассмотрев  ходатайство  ООО СП «Барзасское товарищество»  о  восстановлении  пропущенного срока, находит его  подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Пунктом 1 статьи  52 Закона №135-ФЗ решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. 

Согласно пункту 10.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Оспариваемое решение   принято антимонопольным органом  02.06.2022,  получено ООО СП «Барзасское товарищество» 14.06.2022  (штамп регистрации входящей корреспонденции №1491844). Заявление  в  арбитражный суд  согласно штемпелю отделения  связи  направлено 14.09.2022.

В силу части 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено АПК РФ. 

Приведенное законоположение имеет своей целью расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участвующих в деле лиц. Вопрос о восстановлении пропущенного процессуального срока решается судом в каждом конкретном случае на основе исследования фактических обстоятельств дела в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения. 

 Суд  учитывает, что  о  принятом решении ООО СП «Барзасское товарищество»   стало известно только  в день его  получения – 14.06.2022  почтовым отправлением (идентификатор 80080373298408), доказательства обратного в деле отсутствуют.  Оспариваемое  решение  № 05/3893 не содержит информации о порядке и сроках его обжалования.

С учетом указанных обстоятельств и  незначительности  пропуска срока  заявителем  (7 рабочих дней), суд полагает   возможным  удовлетворить  ходатайство  о  восстановлении  пропущенного срока. 

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил  следующее.

12.10.2020, 03.11.2020, 03.12.2020, 17.12.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступили заявления ООО СП «Барзасское товарищество» о наличии в действиях АО «УК «Северный Кузбасс» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Заявления, поступившие 12.10.2020, 03.11.2020, 17.12.2020 основаны на неправомерном сокращении АО «УК «Северный Кузбасс»  в октябре, ноябре и декабре 2020 года объемов  перевозки грузов, согласованных ранее с третьим лицом.

Заявление, поступившие 03.12.2020 касалось несогласования со стороны АО «УК «Северный Кузбасс» объемов грузов, подлежащих перевозке в 2021  году.

16.12.2020 приказом Кемеровского УФАС России № 250 возбуждено дело № 042/01/10-2050/2020 по признакам нарушения АО «УК «Северный Кузбасс» пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,  выразившегося в ущемлении интересов ООО СП «Барзасское товарищество» путем экономически или технологически не обоснованном сокращении объем перевозок грузов ООО СП «Барзасское товарищество». 

Определением от 15.02.2021 рассмотрение дела №042/01/10-2050/2020 было приостановлено до вступления в законную силу решений суда по делам № А27-26287/2020, №А27-451/2021.  Определением от 20.09.2021  рассмотрение  дела №042/01/10-2050/2020 возобновлено.

30.12.2021 Кемеровским УФАС Росси вынесено решение по делу №042/01/10-2050/2020 о признании АО «УК «Северный Кузбасс» нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части отказа ООО СП «Барзасское товарищество» в перевозке в октябре - декабре 2020 году  грузов, в ранее согласованном объеме. 

Указанное  решение обжаловано  АО «УК «Северный Кузбасс»  в судебном  порядке. Вступившим в  законную силу решением суда от 01.07.2022  по делу  №А27-5506/2022  решение  Кемеровского УФАС России от 30.12.2021  по делу № 042/01/10-2050/2020  признано  законным и   обоснованным, в удовлетворении  заявления отказано. 

В свою очередь ООО СП «Барзасское товарищество» обратилось с   жалобой в Федеральную антимонопольную службу   об отмене  решения   Кемеровского УФАС России  от 30.12.2021  по делу №042/01/10-2050/2020   в части  нерассмотрения  жалобы, поданной 03.12.2020  (входящий №5491).

 Решением  Федеральной антимонопольной  службы от 05.03.2022 №СП/24408/22  жалоба товарищества оставлена  без удовлетворения.  В мотивировочной части  Апелляционной коллегией Федеральной антимонопольной  службы  указано,  что обстоятельства  дела,  изложенные  ООО СП «Барзасское товарищество»  относительно  отказа АО «Северный Кузбасс»  в  согласовании заявленного объема перевозки на 2021 год, не являлись предметом рассмотрения,   Кемеровскому УФАС России  надлежит  рассмотреть  заявления  товарищества  от  03.12.2020 и от 17.12.2020 на предмет наличия  или отсутствия  признаков нарушения   в части действий  АО «Северный КУзбас» по  несогласованию  объемов перевозки  в размере 2500000  тонн на 2021 год  и  принять  по ним решение в соответствие со статьей 44 Закона о защите конкуренции.  

На  основании решения  Апелляционной коллегии ФАС России от 05.03.2022, Кемеровским  УФАС России  принято  решение  от  02.06.2022 №05/3893.

В решении от  02.06.2022 №05/3893 указано, что заявление  от 17.12.2020  касалось необоснованного сокращения в декабре 2020 году  объемов  перевозки грузов, согласованных ранее и выводы   относительно наличия в  действиях  АО «УК «Северный Кузбасс»  нарушений  пункта 4 части 1  статьи  10  Закона о защите конкуренции по данному  заявлению  содержатся в решении по делу № 042/01/10-2050/2020. 

По результатам   рассмотрения  жалобы  ООО СП «Барзасское товарищество» от 03.12.2020   выразившихся  в несогласовании объемов перевод грузов в размере 2 500 000 тонн на 2021 год, антимонопольный  орган  пришел к выводу  об отсутствии в действиях АО «УК «Северный Кузбасс» признаков  нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «УК «Северный Кузбасс».

Полагая указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и охраняемые законом интересы,  товарищество обратилось в арбитражный суд с заявлением   о признании его незаконным и обязании Кемеровского УФАС России повторно рассмотреть жалобу ООО СП "Барзасское товарищество".

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. 

В частности, пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона запрещены экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, а пунктом 9 запрещено создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Поскольку для осуществления перевозки грузов в определенных случаях необходимо оказание услуг по подаче и уборке вагонов, перевозка грузов и оказание таких услуг (как в местах общего, так и необщего пользования) представляют собой единый технологический процесс железнодорожных перевозок, подпадающий под сферу регулирования законодательства о естественных монополиях.

Таким образом, правоотношения по подаче и уборке вагонов возникают, изменяются и прекращаются в условиях естественной монополии (отсутствия конкуренции).

Кроме того, услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, включены в Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством (подпункт "а" пункта 4), утв. постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 N643.

Железнодорожные пути необщего пользования ООО СП «Барзасское товарищество» примыкают к ж.д. путям необщего пользования АО «УК «Северный Кузбасс», имеющим выход на пути общего пользования ОАО «РЖД».

Между ООО СП «Барзасское товарищество» (Предприятие) и АО «УК «Северный Кузбасс» (Транспорт) 11.03.2013 заключен договор № СК-98/13, по условиям которого Транспорт осуществляет Предприятию услуги по подаче и уборке вагонов на (со) ст. Бирюлинская ЗСЖД при перевозке грузов для Предприятия в пределах железнодорожных путей необщего пользования Транспорта и Предприятия и иных, связанных с таким облуживанием, взаимоотношений. 

Согласно пункту 2.1 договора Транспорт обязуется осуществлять прием груженых и порожних вагонов в коммерческом отношении, переданных Перевозчиком для Предприятия (грузоотправителя, грузополучателя) на выставочных путях ст. Бирюлинская ЗСЖД; производить подачу и уборку вагонов, переданных ст. Бирюлинская ЗСЖД, на (с) места погрузки, выгрузки Предприятия; выполнять дополнительную маневровую работу по заявке Предприятия; осуществлять расчеты с Перевозчиком по оплате за пользование вагонами и иным платежам, связанные с пользованием вагонами; оказывать по согласованию сторон другие дополнительные услуги, связанные с транспортно-экспедиционными операциями.

Согласно пункту 3.3 договора Предприятие в сроки, предусмотренные Правилами приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, представляет Транспорту в письменном виде заявку на перевозку грузов, установленной формы, для ее согласования.

В соответствии с пунктом 4.10 договора Предприятие за два месяца до наступления последующего планируемого года, предоставляет Транспорту для согласования протокол согласования объемов перевозок всех видов грузов Предприятия (в тоннах) на планируемый год в целом и по кварталам, необходимый для последующего предоставления в департамент цен и тарифов Кемеровской области для декларирования тарифов.  

Ранее, 03.09.2004  ООО СП «Барзасское товарищество» обратилось за выдачей технических условий на строительство железнодорожного тупика для погрузочного комплекса по переработке и отгрузке угля, добываемого на разрезе ООО СП «Барзасское товарищество», планируемый объем отгрузки 500 000 тонн со станции Барзасская. 

Письмом исх. 318/04 от 03.08.2004 ОАО «Северокузбасское ПТУ» согласовало строительство железнодорожного пути на станцию «Бирюлинская» при выполнении выданных технических условий. 

05.12.2006 актом выполнения технических условий, было установлено, что технические условия,  выданные ОАО «Северокузбасское ПТУ», выполнены.

Соглашением от 25.09.2006  о внесении изменений в технические условия исх. № 318/04 в технические условия внесены изменения в части отгрузки угля ООО СП «Барзасское товарищество» в объеме до 800 000 тонн в год.

АО «Северный Кузбасс»  были выданы  товариществу технические условия от 26.12.2016 N 2-01/537, при выполнении которых возможен провоз угля в размере 2 000 000 тонн в год. Данные технические условия включали в себя: запрос у РЖД дополнительных технических условий на увеличение отгрузки и завоз привозного сырья; развитие инфраструктуры, принадлежащей погрузочно-транспортному управлению компании (реконструкция станции Бирюлинская); развитие инфраструктуры, принадлежащей товариществу (реконструкция станции Барзасская).

В последующем АО «Северный Кузбасс» выдало товариществу технические условия от 21.11.2018 N 2-5/445, при выполнении которых возможен провоз угля в размере 3 000 000 тонн в год; технические условия от 21.01.2019, при выполнении которых возможен провоз угля в размере 2 000 000 тонн в год. Данные технические условия включали в себя: выполнение технических условий 2016 года; запрос у РЖД дополнительных технических условий на увеличение отгрузки и завоз привозного сырья; реконструкцию станция Бирюлинская.

В части развития инфраструктуры компании технические условия 2016, 2018 и 2019 годов не исполнены.

Вместе с тем,  в соответствии с  пунктом 4.10 договора  сторонами  ежегодно согласовывались  объемы  перевозки  на текущий год, превышающие,   объем, предусмотренный техническими  условиями исх. № 318/04.

 На 2018 год  был согласован объем перевозок в количестве 1 754 800 тонн, фактически оказано услуг по перевозке грузов в объеме 1 293 287,10 тонн. 

На 2019 год  согласовано 800 000 тонн, перевезено 1 714 062,17 тонн.

На 2020 год согласован объем 2 081 900 тонн.

Постановлением РЭК Кузбасса от 09.04.2020 № 40 установлены и введены в действие с 16.04.2020  предельные максимальные тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО «УК «Северный Кузбасс».

По сведениям, предоставленным РЭК Кузбасса в адрес Кемеровского УФАС России, при установлении тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО «УК «Северный Кузбасс» объемы услуг по перевозке грузов ООО СП «Барзасское товарищество» принимались РЭК Кузбасса по протоколу согласования на период регулирования, данные объемы учтены при расчете на перевозку грузов, подачу и уборку вагонов по подъездным железнодорожным.

Несмотря на согласованные объемы и установление предельных максимальных тарифов на транспортные услуги, письмом от 27.04.2020  №1-2/182 АО «УК «Северный Кузбасс» поставило возможность выполнения услуг, в согласованных на 2020 год  объемах, в зависимость от степени участия ООО СП «Барзасское товарищество» в инвестиционной программе по приобретению 2-х локомотивов (1-ТЭМ18ДМ в 2020 году, 1-ТЭМ7А в 2021 году) для нужд Транспорта на безвозмездной основе.

Согласно протоколу завоза/отправления грузов ООО СП «Барзасское товарищество» в октябре 2020 года  согласован объем перевозок 186 100 тонн, в ноябре 2020 года - 196 400 тонн, в декабре 2020 года - 191 700 тонн.

Фактически в октябре 2020 года подано заявок на перевозку грузов по форме ГУ-12 в объеме 183 300 тонн, перевезено 69 842,95 тонн, иными организациями перевезено 98 357,95 тонн.  

В ноябре 2020 года  подано заявок на 197 900 тонн, перевезено - 68 624,40 тонн, иными организациями - 123 654,25 тонн. 

В декабре 2020 года  подано заявок на 189 700 тонн, перевезено - 64 263 тонны, иными организациями - 125 276 тонн. 

Указанные  обстоятельства  подтверждены материалами  дела и установлены  вступившими в  законную силу  судебными  актами по  делам N А27-26287/2020, №А27-5506/2022.

Вступившим в законную силу  решением  суда от 04.06.2021 по делу N А27-26287/2020     с АО "УК "Северный Кузбасс" в пользу ООО СП "Барзасское товарищество" взыскано 94 382 536,50 рублей убытков в связи с нарушением договорных условий, выразившихся в одностороннем ограничении объема вывозимого угля в отсутствие на то обстоятельств непреодолимой силы и неординарного изменения условий перевозки.

При  рассмотрении спора по  делу №А27-5506/2022  суд пришел к выводу  о   необоснованном  сокращении АО "УК "Северный Кузбасс" в октябре - декабре 2020 года  ранее согласованного сторонами объема перевозок грузов ООО СП "Барзасское товарищество". 

Действия АО "УК "Северный Кузбасс", а именно: экономически или технологически не обоснованное сокращение в октябре - декабре 2020 года, ранее согласованного объема перевозок грузов ООО СП "Барзасское товарищество" и, как следствие, перевозка ООО СП "Барзасское товарищество" груза сторонними организациями, ущемляет интересы ООО СП "Барзасское товарищество", так как товарищество несет дополнительные затраты (материальный ущерб составил 94 382 536,50 руб.), содержат нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из  материалов дела   следует, что 21.01.2019 между ООО СП "Барзасское товарищество" и АО «УК «Северный Кузбасс»  был подписан договор №СК-8/2019, по условиям которого последнее обязалось выполнить  работы /оказать услуги по осуществлению технологического присоединения железнодорожных путей   необщего пользования товарищества, в  том числе по обеспечению готовности инфраструктуры АО «УК «Северный Кузбасс»  (включая проектирование, строительство, реконструкцию),  отвечать следующим требованиям:  отгрузка  угольного концентрата в объеме до  2000  тыс. тонн в год; завод  привозного сырья  до 500 тыс. тонн в год, а товарищество  обязалось оплатить оказанные услуги и принять их результат  

  Технологическое присоединение  необходимо  для увеличения  перерабатывающей способности подъездных путей  товарищества, примыкающих к подъездным путям АО «УК «Северный Кузбасс», имеющих выход на  пути общего пользования ОАО «РЖД».

Условия договора сторонами не  реализованы. 

В течение 2020 года между сторонами велась переписка относительно порядка и объема участия товарищества в развитии инфраструктуры погрузочно-транспортного управления компании (станции Бирюлинская), в рамках которой, в частности,  товариществом     заявлялось  о необходимости увеличения в перспективе  объема  перевозок до 3500 тонн в год (письма от 29.11.2019 №902933,   от 17.08.2020 №1018135). 

АО «УК «Северный Кузбасс»  в адрес товарищества направлялись технические условия от 19.08.2020 N 1-2/359 (о развитии инфраструктуры станции Бирюлинская). 

Указанными техническими условиями от 19.08.2020 N 1-2/359 предусматривалось  поэтапное выполнение работ:

I этап «Отгрузка  угольного концентрата в объеме до 1500  тыс. тонн и завоз привозного угля  до 200 тыс. тонн в год»:

1)      Приобретение   тепловоза ТЭМ18ДМ- 1 ед. для ПТУ;

2)      Разработка и внедрение компьютерной программы по учету вагонов  ООО    СП «Барзасское товарищество» и  ПТУ. 

II этап «Отгрузка  угольного концентрата в объеме до 2100  тыс. тонн и завоз привозного угля  до 500 тыс. тонн в год»:

1)      Приобретение   тепловоза ТЭМ7А -  1 ед. для ПТУ;

2)       Выполнение   проекта  развития инфраструктуры ПТУ.

III этап «Отгрузка  угольного концентрата в объеме до 3000  тыс. тонн и завоз привозного угля  до 500 тыс. тонн в год»:

1)      Реконструкция  станции Бирюлинская ПТУ в соответствии с  проектом.

В свою очередь  ООО    СП «Барзасское товарищество» предложило  рассмотреть  схему  стоимость услуг по  договору  технологического присоединения, в  рамках исполнения  ПТУ  АО «Северный Кузбасс» на свое усмотрение приобретения основных средств и   развития инфраструктуры,  позволяющей   обеспечить прием и перевозку  предъявляемых товариществом грузов:

-  октябрь – декабрь 2020 г. – 10 000 000  руб.  – до 250 000  тонн;

-  январь 2021 г. -  декабрь 2021 г.  – 60 000 000 руб. -  до  2 500 000 тонн в год;

-  январь 2022 г. -  декабрь 2022 г.  – 130 000 000 руб. -  до  3 000 000 тонн в год;

-  январь 2023 г. -  декабрь 2025 г.  – 150 000 000 руб. -  до  3 500 000 тонн в год.

Письмами   от 29.09.2020 №2-5/431,  от 09.10.2020  №1-2/446  АО «УК «Северный  Кузбасс»   настаивало на увеличении   первых по времени платежей  при  сохранении  общего объема финансирования  - 350 000 000  руб. и    заявленного объема перевозок. 

Соглашение сторонами не достигнуто. 

В письме от 07.10.2020 N 1-2/441 АО «УК «Северный Кузбасс»  сообщило товариществу, что в связи с недостижением по его вине   договоренности по порядку реализации новых технических условий компания вынуждена руководствоваться объемами начальных технических условий, предусматривающих погрузку угля в объеме 800 000 тонн в год.

Как уже было указано,  при согласованном  объеме  перевозок на 2020 год - 2 081 900 тонн, в  ноябре 2020  года при  поданных товариществом заявках на 197 900 тонн перевезено - 68 624,40 тонн,  в декабре 2020 года  при поданных заявках  на 189 700 тонн, перевезено - 64 263 тонны. 

В сентябре 2020 года ООО СП «Барзасское товарищество» заявило объем грузооборота размере 2 500 000 тонн на 2021  год, в том числе 210 000  тонн в месяц в  периоды    январь – август,  октябрь  2021 года, 205 000  тонн в  месяц в периоды сентябрь, ноябрь, декабрь 2021  года. (протокол согласования грузооборота на 2021  год).

Письмом от 05.11.2020  №1-2/484 АО «УК «Северный Кузбасс»  отказало  ООО СП «Барзасское товарищество»  в согласовании  заявленного объема перевозок  на 2021 год –  2 500 000 тонн,  заявленного, согласовав  800 000 тонн.  Аргументировав  отказ,   что на  текущее время выполнены только технические условия №318/04 от 03.08.2004  (с дополнительным соглашением от 25.09.2006) с объемом погрузки 800 000 тонн в год.

03.12.2021  ООО СП «Барзасское товарищество» обратилось с  жалобой в антимонопольный  орган  на   нарушение АО «УК «Северный Кузбасс»    части 1  статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отказывая в возбуждении дела в отношении АО «Угольная компания «Северный Кузбасс» о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган  указал, что выданные АО «УК «Северный Кузбасс» товариществу Технические условия № 1-87-01/53 от 29.03.2010, № 2-01/537 от 26.12.2016 и № 2-5/445 от 21.11.2018, предусматривающие реконструкцию (модернизацию) станции Бирюлинская ПТУ,  заявителем не исполнены.     В связи с неудовлетворительным состояния инфраструктуры ПТУ, которое может привести к чрезвычайным и аварийным последствиям,  АО «УК «Северный Кузбасс» правомерно согласовало к перевозке на 2021 год объемы грузов в размере 800 000 тонн, соответствующие техническим условиям № 318/04.

Также антимонопольным  органом  указано  на недопустимость  разрешения  им  гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов.

Суд, оценив    выводы антимонопольного   органа, находит  их  необоснованными.

В соответствии с Федеральным законом  от 10.01.2003 N 18-ФЗ  "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки в случае: введения согласно статье 29 настоящего Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; отсутствия железнодорожного подвижного состава, контейнеров, принадлежащих перевозчику и необходимых для осуществления перевозок; в ином случае, предусмотренном настоящим Уставом, иными нормативными правовыми актами.

Вывод об отсутствии технической  возможности,  сделан  антимонопольным органом на основании  осеннего осмотра  комиссией ПТУ  путевого хозяйства, искусственных сооружений, оборудования,  механизмов, систем энергоснабжения, состояния труда  и производственной  санитарии,    в  ходе которого выявлено 297 замечаний.  По данным осмотра выявлено отклонение ширины колеи в середине переводной кривой на стрелочном переводе № 12 станции ЦОФ Березовская,   превышение 30-50% загрязнения балластного слоя на  большом протяжении железнодорожного пути, в  связи с чем  необходимо подъемочного и среднего ремонтов пути с заменой загрязненного балласта,   необходимость организации  работ  по выправке пути, замены дефектных и остродефектных рельсов (год укладки 1972-1989); необходимость  замены  рельс в кривых участках пути (боковой износ),  и иные.

Также приняты  результаты   внеплановой проверки, проведенной в  2021 году  Сибирским управлением Государственного железнодорожного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта, выявившей, что на станции Бирюлинская ПТУ эксплуатируется с просроченным сроком капитального ремонта 1,452 км путей, с просроченным сроком среднего ремонта 0.526 км путей, с просроченным сроком подъемочного ремонта 1,63 км путей (Акт проверки прилагается). В ПТУ в эксплуатации находится 13 локомотивов, средний возраст  составляет 31,3 года. 

Вместе  с тем анализ действующего законодательства, позволяет сделать вывод о том, что содержание путей необщего пользование и их развитие — это прямая обязанность АО «УК «Северный Кузбасс», как владельца пути необщего пользования.

В статье 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" предусмотрено, что к железнодорожному транспорту в Российской Федерации относится железнодорожный транспорт необщего пользования. 

Согласно статье 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность. Конструкция и состояние сооружений и устройств, расположенных на железнодорожных путях необщего пользования, должны соответствовать строительным нормам и правилам и обеспечивать пропуск вагонов с допустимой на железнодорожных путях общего пользования нормой технической нагрузки, а также пропуск локомотивов, предназначенных для обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. 

Владелец железнодорожных путей необщего пользования обеспечивает за свой счет их содержание с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных Министерством путей сообщения Российской Федерации 26.05.2000 N ЦРБ-756, сооружения и устройства железных дорог должны содержаться в исправном состоянии и соответствовать утвержденной проектной документации и техническим условиям. Нормы содержания основных сооружений и устройств, Технические указания по техническому обслуживанию, ремонту и содержанию сооружений и устройств устанавливаются и утверждаются данным министерством.

Пунктом 3.1 Правил установлено, что все элементы железнодорожного пути по прочности, устойчивости и состоянию должны обеспечивать безопасное движение поездов со скоростями, установленными на данном участке.

В связи с вышеуказанными нормами права АО «УК «Северный Кузбасс» обязано поддерживать принадлежащие ему железнодорожные пути в надлежащем техническом состоянии в соответствии с нормативами, правилами технической эксплуатации и техники безопасности.

В  материалах дела отсутствуют доказательства технической или технологической невозможности АО «УК  «Северный Кузбасс» оказания услуг в 2021 года в размере перевозки грузов, превышающем 800000  тонн. Кроме того, не представлено доказательств невозможности проведения ремонтных работ на железнодорожном пути необщего пользования с установлением технологических окон в графике движения поездов по этому пути. 

В адрес ООО СП «Барзасское товарищество» не поступило ни одного уведомления об отсутствии технической возможности перевозки грузов, а также о наличии обстоятельств для ограничения пропускной способности путей АО «Угольная компания «Северный Кузбасс».

Более того, доводы АО «УК «Северный Кузбасс»   об отсутствии   технологическое  возможности  осуществления  перевозки в  заявленных   объемах, являлись  предметом оценки при  рассмотрении дел  №№А27-5506/2022, А27-26287/2020,    признаны судом  недоказанными. 

В нарушение п.5 ч.1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ,  антимонопольный  орган не установил предусмотренные законодательством основания для отказа в перевозке грузов ООО СП «Барзасское товарищество», не дал оценку действиям третьего лица по неуказанию конкретных причин отказа в перевозке грузов заявителя при согласовании поданных заявок по ст. 11 УЖТ РФ.

Вывод  антимонопольного органа о том, что  на протяжении 8 лет с  2012  по 2020 гг.  тарифы на услуги ПТУ не  пересматривались,  затраты ПТУ по инвестиционным  программам  на приобретение   локомотивов взамен выбывших   по срокам службы  на производство  капитального и среднего ремонта не  приняты (выписка  из протокола №15  заседания РЭК Кузбасса),  судом отклонены.   

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.95 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях, подлежат государственному регулированию и установлению тарифов.

Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области от 06.09.2013 N 371 утверждено Положение о региональной энергетической комиссии Кемеровской области", согласно которого региональная энергетическая комиссия Кемеровской области осуществляет государственное регулирование транспортных услуг, оказываемых на железнодорожных путях необщего пользования, установление тарифов осуществляется в соответствии с Порядком регулирования тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта, на территории Кемеровской области, утвержденным Постановление РЭК Кемеровской области от 08.08.2017 года№ 139.

На транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях АО «УК «Северный Кузбасс» постановлением РЭК Кузбасса установлен тариф на перевозку грузов.

Согласно Методических рекомендаций по финансовому обоснованию тарифов, утвержденных постановлением РЭК Кемеровской области от 08.08.2017 N 139, в утверждаемый тариф закладываются экономически обоснованные расходы предприятия на выплаты социального характера, предусмотренные коллективными договорами; расходы на ремонты и техническое обслуживание основных средств; расходы, связанные с оплатой услуг кредитным организациям; расходы на топливо и ГСМ; расходы на аренду основных средств организации; внеплановые ремонты тепловозов; текущее содержание путей, стрелочных переводов, смена рельс; освидетельствование колесных пар; расходы на приобретение электрической энергии, теплоснабжение, водоснабжение, накладные расходы; амортизация объектов; расходы на налоги и сборы и многое другое.

 Таким образом, оплата услуг АО «УК «Северный Кузбасс» согласно утвержденному тарифу, подразумевает безусловные обязательства владельца путей по расходованию части вырученных от оказания услуг денежных средств на содержание своих путей, локомотивов и другого имущества.

Перечисленные затраты являются обязательной составляющей текущей хозяйственной деятельности заявителя, его прямой обязанностью.

Суд критически относится к доводам  третьего лица, в том числе  с учетом  представленных расчетов по пропускной способности  путей о  невозможности осуществления   перевозки в отсутствие локомотивов. 

Как уже было указано, в  2019 – 2020  гг.  до  возникновения  разногласий сторон относительно  объема участия  товарищества в развитии инфраструктуры ПТУ, АО «УК «Северный Кузбасс» согласовывало и перевозило      объемы,  превышающие 800 000  тонн. Доказательства того, что с  4 квартала 2020  года  имели место существенные обстоятельства,  свидетельствующие о  необходимости  снижения  объемов  перевозки  до  800 000  тонн  (в том числе списание   локомотивов, вывод из строя  оборудования, иные) в  деле отсутствуют.

Из  содержания  I  этапа технических условий, предлагаемых в 2019  год, также следует, что для провоза 1,7 млн тонн грузов ООО СП «Барзасское товарищество», не требуется развитие ж/д инфраструктуры АО «УК «Северный Кузбасс». Существующей инфраструктуры достаточно для оказания услуг на данные объемы.

Доводы АО «УК «Северный Кузбасс»  о необходимости  перевозки объемов иных  грузоотправителей,  предполагающие  увеличение нагрузки на железнодорожные пути,  также отклонены.

По  запросу  суда АО «РЖД»,  представлены по отправке  со станции Бирюлинская в  разрезе  отправителей:

- АО "Стройсервис":  2020   год - 236 034,55 тонн; 

- АО  «УК «Северный Кузбасс»: 2019  год – 435373 тонн, 2020 год - 502 430,3 тонн, 2021  год - 260 467,0 тонн;

- АО "Центральная обогатительная фабрика "Березовская": 2019  год – 2 433 411,25 тонн, 2020 год – 2 360 852 тонн, 2021  год - 2 148 922,7 тонн;

- ООО "Ровер": 2019  год – 66537 тонн, 2020 год - 50 332,тонн, 2021  год - 45 977,2 тонн;

- ООО "Втормет": 2019  год – 11 035,35 тонн, 2020 год - 9 510,1 тонн, 2021  год - 9 705,28 тонн;

- ООО СП «Барзасское товарищество»: 2019 год - 1 717 127,05 тонн, 2020 год  -1 228 931,4  тонн, 2021 год - 1 121 404,8 тонн  (из них  согласно пояснениям  АО «УК «Северный Кузбасс» 369 306,6 тонн  перевезено  товариществом  по договору с «АЛЭнСИ»,  также имеющим  пути примыкания).

Таким образом,  из  представленных данных не следует, что  снижение  объема перевозки товариществу было обусловлено увеличением  грузоперевозок  иных   контрагентов. 

Доводы АО  «УК «Северный Кузбасс» о том, что  снижение  перевозок свидетельствует об отсутствии технологической возможности, несостоятельны и документально не обоснованы, заявки контрагентов с обоснованием  их  отклонения  в порядке статьи 65  АПК РФ не представлены.

Ссылка антимонопольного органа и АО «УК «Северный Кузбасс» о невыборке ООО СП «Барзасское товарищество»   согласованного объема 800 000 тонн,    необоснованна.  Предъявление к перевозке 752 000 тонн в 2021 году  обусловлено   погрешностью при вместимости вагонов. При этом в деле  имеются заявки формы ГУ-12,  направляемые  заявителем    через систему «ЭТРАН», и не согласованные   АО  «УК «Северный Кузбасс».

Основания отказа в согласовании заявки на перевозку грузов по причине отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки, установлены приказом Минтранса РФ № 192 от 06.09.2010 года «Об утверждении перечня критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки, на перевозку грузов". Однако отметки и ссылки на какой-либо пункт утвержденного критерия, по которым владельцем путей необщего пользования было отказано в согласовании перевозки груза, отсутствуют.

Как отмечалось ранее, в силу п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещены экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти.

Учитывая требования части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 N 339 (в части мотивированности решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным такого решения является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.  

Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и соответствующих материалов, предшествующая принятию решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Целью такого предварительного рассмотрения является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд приходит к выводу о  нарушении антимонопольным   органом указанных требований при вынесении оспариваемого решения.

В части доводов антимонопольного  органа о  недопустимости вмешательства в гражданско-правовой спор двух хозяйствующих субъектов,   необходимость  его разрешения  комиссией, создаваемой в порядке п. 6 Порядка №125,   суд указывает  следующее.  

В  данном случае  оценке  подлежит не условия и порядок согласования сторонами условий гражданско-правового договора, а поведение хозяйствующего субъекта, занимающего монопольное положение в ходе исполнения договора и наличие (отсутствие) признаков злоупотребления этим положением. 

В соответствии с  пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на  основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, в отношении которого имеется спрос, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение доминирующего на рынке субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, в частности, при необходимости доступа к принадлежащим такому субъекту объектам инфраструктуры и ресурсам, например к инфраструктуре морских и речных портов, аэропортов, железнодорожных путей, системам газо- (водо-, тепло-, энерго-) снабжения, системам связи, платежным системам. 

Для целей применения указанных положений Закона о защите конкуренции не имеет значения, являются ли производство товара, заключение договора обязательными в соответствии с требованиями гражданского или иного законодательства, в частности, относится ли заключаемый доминирующим на рынке субъектом договор к категории публичных договоров.

При оценке экономической обоснованности отказа доминирующего субъекта от производства (реализации) товара суды могут принимать во внимание существование у такого лица на момент отказа от заключения договора объективной возможности производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта. Оценивая наличие злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта относительно его контрагентов, суды также вправе учесть существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц.

Отказом от заключения договора по смыслу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с подпунктом 2 пункта 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости (конструктивный отказ).

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства  не могут  быть признаны  достаточным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ссылка  антимонопольного органа на   наличие путей примыкания  «АЛЭнСИ» судом  отклоняется, поскольку указанное обстоятельство при принятии оспариваемого решения не исследовалось и не являлось основанием  отказа в возбуждении дела.

Также суд не принимает, как не имеющие правового значения  доводы   третьего лица  о строительстве ООО СП «Барзасское товарищество» собственных путей, поскольку   доказательства  того, что на  дату согласования  объемов перевозки на 2021  год  пути были введены в эксплуатацию, в деле отсутствуют. 

Учитывая изложенное,  суд приходит к выводу о несоответствии  решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N05/3893) требованиям Закона о защите конкуренции, и наличии оснований  для обязания антимонопольного  повторно рассмотреть жалобу ООО СП "Барзасское товарищество".

Заявление подлежит удовлетворению.

Понесенные заявителем расходы по уплате государственной  пошлины  относятся на  антимонопольный орган (статья  110 АПК РФ). 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленные требования  удовлетворить.

Признать недействительным решение Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 02.06.2022 (исходящий N05/3893).

 Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  повторно рассмотреть жалобу Совместного предприятия общества с ограниченной ответственностью "Барзасское товарищество" 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в пользу Совместного предприятия общества с ограниченной ответственностью "Барзасское товарищество", Кемеровская область - Кузбасс, Березовский город (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3000 рублей расходов  по уплате государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                         Ю.Ю. Кормилина