ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-10709/2016

17 января 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  11 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 января 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16356/2017) муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 октября 2017 года о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу № А75-10709/2016 (судья Щепелин Ю.П.), по исковому заявлению акционерного общества «Тобольскстроймеханизация» (ОГРН 1027201291908) к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» (ОГРН 1028601258993) о взыскании 11 520 305 рублей 78 копеек,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Сибстройсервис» (ОГРН 

<

***>), акционерное общество «Тюменский промстройпроект» (ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Сибстройсервис» – ФИО2 (паспорт, доверенность от 06.09.2017 сроком действия один год), ФИО3 (паспорт, доверенность от 06.09.2017 сроком действия один год),

установил:

акционерное общество «Тобольскстроймеханизация» (далее – АО «Тобольскстроймеханизация», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» (далее – МКУ «УКС», учреждение, ответчик) о взыскании основной задолженности в размере 11 520 305 руб. 78 коп. 

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.12.2016 по делу № А75-10709/2016 исковые требования оставлены без удовлетворения. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017 данное решение суда оставлено без изменения. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.06.2017 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

В судебном заседании 04.10.2017 представитель истца заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой просил поручить одной из следующих организаций: 

- Территориальный экспертный базовый центр федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (ОГРН: 

<

***>, место нахождения: 625000, 

<

...>), 

- Союз «Торгово-промышленная палата Тюменской области» (ОГРН: 

<

***>, место нахождения: 625003, 

<

...>),

- Автономная некоммерческая организация Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» (ОГРН: 

<

***>, место нахождения: 644024, 

<

...>), 

с постановкой следующих вопросов: 

- Является ли объект строительства «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)» социально значимым объектом, построенным в целях обеспечения бытовых нужд населения города Нефтеюганск? 

- Возможно ли было выполнение подрядчиком работ по строительству объекта «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)» в строгом соответствии с муниципальным контрактом от 30.10.2013 № 0187300012813000620-0216672-01 и техническим проектом строительства? Если нет, то почему? 

- Необходимо ли было подрядчику выполнять работы по переврезке (переключению) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы? Если да, то с какой целью это было необходимо? 

- Применима ли была предусмотренная техническим проектом строительства технология водопонижения с использованием открытого водоотлива при условии водонасыщенности грунта в зоне производства работ? 

- Мог ли муниципальный заказчик, проектировщик на этапе подготовки технического проекта и проектно-сметной документации по строительству объекта предусмотреть водонасыщенность грунта в зоне производства работ с учетом  геологических особенностей местности и предусмотреть в техническом проекте иной метод водопонижения? 

- Являлись ли дополнительные работы по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров и переврезка (переключение) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы необходимыми и безотлагательными для выполнения основных работ по строительству объекта «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)»? 

- Могли ли наступить негативные последствия для объекта строительства и для бюджета заказчика без проведения подрядчиком дополнительных работ по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров и переврезке (переключению) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы? - Эксплуатируется ли по назначению объект «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)»? 

В судебном заседании 31.10.2017 представитель ответчика представил ходатайство, просил поставить на разрешение экспертов следующие вопросы: 

- Существуют ли закупки, реализованные в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» которые бы являлись несоциально значимыми или социально незначимыми? Существует ли правовые нормы, определяющие градацию объектов закупок для муниципальных нужд на более или менее социально значимые? 

- Нужно ли было АО «Тобольскстроймеханизация» исполнять условия контакта- выполнять работы по строительству объекта «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)» в соответствии с муниципальным контрактом от 30.10.2013 № 0187300012813000620-0216672-01 с учетом одностороннего расторжения контракта со стороны подрядчика и отсутствием нового контракта? (письмо от 16.10.2014г. исх № 01/1542) 

- Являются ли работы, выполненные субподрядчиком ООО «Сибсторойсервис» по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров уникальными или на рынке существуют другие субъекты предпринимательской деятельности способные выполнять аналогичные работы? 

- Должен ли проектировщик ОАО «Тюменский промстройпроект» на этапе подготовки технического проекта и проектно-сметной документации по строительству объекта в зависимости от фактических данных полученных в ходе инженерных изысканий (прилагаются) предусмотреть в техническом проекте иной, более действенный метод водопонижения, чем водопонижение с использованием открытого водоотлива?

 - Являлись ли дополнительные работы по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров и переврезка (переключение) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы необходимыми и безотлагательными с учетом того, что повышенная водонасыщенность грунта в зоне производства работ обнаружена в апреле 2014 г. (письмо от 04.04.2014г. исх №06/497), а указанные работы проведены в период с октября 2015г. до июня 2016г.? 

- Могли ли наступить негативные последствия для объекта строительства и для бюджета заказчика без проведения подрядчиком дополнительных работ по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров и переврезке (переключению) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы с учетом того, что повышенная водонасыщенность грунта в зоне производства работ обнаружена в сентябре 2014г., а указанные работы проведены в период с октября 2015г. до июня 2016г. и в указанный период времени негативные последствия не наступили? Каков должен быть период времени для наступления значимых негативных последствий, если да, то каких последствий? 

- Возможно ли достоверно определить виды, объемы и стоимость работ фактически выполненных АО «Тобольскстроймеханизация» если данный подрядчик самовольно менял материалы, уведомляя заказчика о фактических заменах, но при предъявления к оплате работ корректировку стоимости не делал? (письмо от 01.02.2016 №02/252, письмо от 01.02.2016 №02/253).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 октября 2017 года по делу № А75-10709/2016 ходатайство АО «Тобольскстроймеханизация» удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Союзу «Торгово-промышленная палата Тюменской области» экспертам ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7,  определен ориентировочный размер вознаграждения - 420 000 руб., установлен срок проведения экспертизы.

 На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

 1.Возможно ли было выполнение АО «Тобольскстроймеханизация» (ООО «Сибстройсервис») работ по строительству объекта «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)» в строгом соответствии с муниципальным контрактом от 30.10.2013 № 0187300012813000620- 0216672-01 и техническим проектом строительства? Если нет, то почему? 

2. Необходимо ли было АО «Тобольскстроймеханизация» (ООО «Сибстройсервис») выполнять работы по переврезке (переключению) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы? Если да, то с какой целью это было необходимо?

3. Применима ли была предусмотренная техническим проектом строительства технология водопонижения с использованием открытого водоотлива при условии водонасыщенности грунта в зоне производства работ? 

4. Могли ли МКУ «УКС», ОАО «Тюменский промстройпроект» на этапе подготовки технического проекта и проектно-сметной документации по строительству объекта предусмотреть водонасыщенность грунта в зоне производства работ с учетом геологических особенностей местности и предусмотреть в техническом проекте иной метод водопонижения? 

5. Являлись ли дополнительные работы по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров и переврезка (переключение) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы необходимыми и безотлагательными для выполнения основных работ по строительству объекта «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)»? 

6. Могли ли наступить негативные последствия для объекта строительства и для бюджета заказчика без проведения подрядчиком дополнительных работ по водопонижению грунтовых вод методом иглофильтров и переврезке (переключению) вновь построенных сетей канализации и водоснабжения в существующие колодцы? - Эксплуатируется ли по назначению объект «Сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11Б с КНС, сети тепловодоснабжения и канализации микрорайона 11 

<

...> этап (15 этап строительства)»?

7. Каковы объем и стоимость фактически выполненных АО «Тобольскстроймеханизация» и переданных МКУ «УКС» дополнительных работ по актам о приемке выполненных работ, отвечавших предъявлявшимся к ним действовавшим законодательством Российской Федерации качественным требованиям, которые могли быть использованы МКУ «УКС» по назначению и (или) недостатки в которых могли быть устранены МКУ «УКС» или АО «Тобольскстроймеханизация» (несущественные и устранимые недостатки), необходимость выполнения которых была вызвана недостатками утвержденной проектно-сметной документации, неотложностью выполнения, способной повлечь разрушение объекта, и обязательных для последующего ввода объекта в эксплуатацию?

Также определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 октября 2017 года по делу № А75-10709/2016 производство по делу приостановлено до даты получения результатов экспертизы (02.0.2018).

Не согласившись с определением о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить в оспариваемой части, принять определение в редакции ответчика.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что вопрос 4 следует переформулировать, исключив упоминание о МКУ «УКС», заменить слова «могли ли» на «должен ли»; дополнить вопросы 5, 6, 7 словосочетанием «с учетом фактических сроков проведения работ»; исключить из вопроса 6 словосочетание «для бюджета заказчика».

От ООО «Сибстройсервис» и АО «Тобольскстроймеханизация» поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых выражено несогласие с изложенными в ней доводами.

Представитель ООО «Сибстройсервис» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Стороны и АО «Тюменский промстройпроект», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

Как отмечено в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ, поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 названного Кодекса).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции расценивает апелляционную жалобу ответчика, как поданную на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 октября 2017 года по делу № А75-10709/2016 в части приостановления производства по делу, в связи с чем, обжалуемый судебный акт проверен лишь в обозначенной части (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей третьего лица, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения в части приостановления производства по делу и считает его подлежащим оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 23), разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Учитывая данные разъяснения, оценив доводы сторон относительно спорного вопроса, в также обстоятельства данного спора, суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем деле имеются основания для приостановления производства по делу в связи с назначением судебной экспертизы. Поставленные перед экспертной организацией вопросы касаются существенных для настоящего дела фактических обстоятельств с учетом предмета спора, а проведение экспертизы по поставленным судом вопросам приведет к установлению юридически значимых обстоятельств рассматриваемого дела.

Необходимость назначения по данному делу экспертизы не оспаривается ответчиком, однако последний не согласен, как уже указывалось выше, с формулировкой вопросов, поставленных судом первой инстанции на разрешение перед экспертом.

В пункте 2 Постановления № 23 разъяснено, что при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Такие права установлены частью 3 статьи 82 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

При этом круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом (часть 2 статьи 82 АПК РФ). 

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Оценив обстоятельства, предшествующие назначению экспертизы в рамках настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что при разрешении спорного вопроса у подателя жалобы была возможность реализовать вышеупомянутые процессуальные права, что им и было сделано.

Суд первой инстанции оценены и учтены формулировки вопросов, предложенные сторонами. Приведена мотивировка в части отклонения вопросов, что соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ. Принимая во внимание, что окончательное определение круга вопросов, подлежащих разрешению экспертом, в том числе их формулировка, относится к компетенции суда (часть 2 статьи 82 АПК РФ), нарушения порядка назначения экспертизы в рассматриваемом случае судом первой инстанции не допущено.

К тому же следует учитывать, что согласно части 2 статьи 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

На это же указано в пункте 6 обжалуемого определения.

Таким образом, эксперты не ограничены поставленными перед ними судом вопросами.

При таких обстоятельствах нарушения прав ответчика судом первой инстанции при назначении экспертизы не допущено.

Следовательно, доводы подателя жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные. 

Суд апелляционной инстанции учитывает, что необходимость в назначении экспертизы, и, как следствие приостановление рассмотрения дела, имелась. Кроме того, в обжалуемом определении суда первой инстанции разрешены все необходимые вопросы (выбрана экспертная организация, предупреждены эксперты об уголовной ответственности, определены вопросы, подлежащие исследованию, установлен срок проведения экспертизы и т.д.), нарушения требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения судебной экспертизы, судом первой инстанции не допущены, процессуальные нормы соблюдены. 

Поскольку проведение судебной экспертизы необходимо для правильного разрешения спора, суд первой инстанции обоснованно приостановил производство по делу в соответствии с положениями статей 144, 145 АПК РФ до даты получения результатов судебной экспертизы, что не нарушает право истца на судопроизводство в разумные сроки с учетом положений статьи 6.1 АПК РФ. 

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения в части приостановления производства по делу. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина судом апелляционной инстанции не распределяется, поскольку в соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 91 от 25.05.2005 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 октября 2017 года по делу № А75-10709/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков

 Ю.М. Солодкевич