РЕШЕНИЕ

№ делаА46-16864/2019

16 января 2020 года

город Омск

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Солодкевича И.М. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 9 января 2020 года, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» (основной государственный регистрационный номер 1107746899590, идентификационный номер налогоплательщика 7726664484, место нахождения: 117105, 

<

...>, этаж 4, офис 12) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (основной государственный регистрационный номер 1025500755939, идентификационный номер налогоплательщика 5503023028, место нахождения: 644010, 

<

...>) о признании решения от 13.06.2019 по делу № 055/05/18-413/2019 незаконным,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица – ФИО2, ФИО3,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО4 (доверенность от 09.01.2020 сроком действия до 31.12.2020, удостоверение);

ФИО3 (паспорт), 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» (далее также – заявитель, ООО «ОНИКС Трейдинг») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее также – Омское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании решения от 13.06.2019 по делу № 055/05/18-413/2019 незаконным.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.10.2019 данное заявление принято к производству № А46-16864/2019, назначено предварительное судебное заседание, к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечен ФИО2.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.11.2019к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечена ФИО3.

ООО «ОНИКС Трейдинг», ФИО2, извещёнными о начатом процессе согласно частям 1, 2, 4, 6 статьи 121, частям 1, 3, 5 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) надлежащим образом, в судебном заседании участие не принято, ООО «ОНИКС Трейдинг» заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, вследствие чего дело рассмотрено при имевшейся явке участвующих в деле лиц (части 2, 3 статьи 156 АПК РФ).

В судебном заседании заинтересованным лицом требование не признано по основаниям, изложенным в оспоренном решении, отзыве. ФИО3 даны пояснения, что номер телефона, на который поступило сообщение, оставлен для получения подарка, представленная ООО «ОНИКС Трейдинг» в материалы дела анкета ею лично не заполнялась.

ФИО2 в направленном в суд отзыве, указана, что на то, что на его абонентский номер была направлена реклама без его предварительного согласия.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения участвующих в деле лиц, пришедших в судебное заседание, суд установил следующее.

В Омское УФАС России ФИО2 направлено обращение (жалоба) на направление 25.12.2018 на его абонентский номер +7 903-980-*-* от отправителя SUNLIGHT, смс-сообщения следующего содержания: «Только 3 дня – 50% на ВСЕ СЕРЕБРО! Новые коллекции 2019 от 490 руб.! Успейте!».

При рассмотрении этого обращения выявлено, что распространитель данного сообщения заявитель.

Определение Омского УФАС России № 055/05/18-413/2019 20.05.2019 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Омского УФАС России № 055/05/18-413/2019 от 13.06.2019 действия ООО «ОНИКС Трейдинг», выразившиеся в направлении 25.12.2018 в 10 час. 07 мин. рекламы «Только 3 дня – 50% на ВСЕ СЕРЕБРО! Новые коллекции 2019 от 490 руб.! Успейте!» посредством смс-сообщения на абонентский номер +7903980-*-*, принадлежащий ФИО2, признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Полагая, что это решение не соответствует Закону № 38-ФЗ, нарушает его права и законные интересы, ООО «ОНИКС Трейдинг» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Суд оставляет требование ООО «ОНИКС Трейдинг» без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 3Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес липа, обратившегося к нему с требованием о прекращении её направления.

При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В пункте 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признаётся осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка признаётся осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» содержит разъяснение, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителяпредварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведёт к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указывает заявитель, абонент +7903980*-* ФИО3 является членом клуба «SUNLIGHT». 29.01.2016 при посещении магазина ювелирной сети «SUNLIGHT» она предоставила свои персональные данные и согласилась с условиями участия в клубе «SUNLIGHT». Согласно условиям участия в акциях, размещенных на сайте компании, клиент становится участником клуба «SUNLIGHT» при получении подарка. Обязательным условием получения подарка является личное подтверждение персонального номера телефона при регистрации в акции. Получив подарок по совместной с другими компаниями акции и клубную карту № 109323601, ФИО3 дала согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный ею номер мобильного телефона, подтвердив это кодом, направленным на её номер, о чем свидетельствует информация в базе данных клиентов.

Одним из условий участия в программе клуба «SUNLIGHT» является согласие лица на получение от ООО «ОНИКС Трейдинг», распространяемой по сетям электросвязи, включая в том числе: текстовое сообщение (SMS) на указанные лицом, заполняющим анкету, принадлежащие лицу, заполняющему анкету, номера телефонов, предусмотренные п. 1.12 правил участия в программе « Клуба SUNLIGHT».

В разделе «Общие положения» Правил программы «КЛУБ SUNLIGHT», представленных заявителем антимонопольному органу, а также размещенных на сайте Интернет-магазина «SUNLIGHT» (https://sunlight.net/club_rules) отражено следующее: «Настоящие Правила определяют условия участия в программе «КЛУБ SUNLIGHT» на территории Российской Федерации. Заполнив Анкету и получив Карту Участника, Участник подтверждает, что он ознакомлен с настоящими Правилами (далее – Правила), выражает свое безусловное согласие с ними и обязуется их выполнять».

При этом в разделе «Термины и определения» Правил дается определение понятию «анкета» – «форма, выдаваемая Организатором или от его имени, которая при заполнении и подписании физическим лицом, является заявлением такого лица о намерении стать Участником и подтверждает согласие Участника со всеми правилами Программы».

В разделе 1 «Участие» – определен следующий порядок вступления в «КЛУБ SUNLIGHT»:

«1.1. К участию в Программе «КЛУБ SUNLIGHT» могут быть допущены только дееспособные физические лица, достигшие шестнадцати лет.

1.2 Лицо, желающее стать Участником Программы «КЛУБ SUNLIGHT» и оформить Карту, обязано:

1.2.1. Подать заявление по установленной Организатором форме (заполнить иподписать Анкету).

1.2.2. Передать Организатору заполненную и подписанную Анкету. Факт передачи заполненной и подписанной Анкеты Организатору означает полное согласие Участника с настоящими Правилами, согласие участника на передачу своих персональных данных Организатору, а также согласие Участника на получение от Организатора рекламы по сетям электросвязи.

1.2.3. Получить Карту участника в обмен на заполненную анкету...».

Таким образом, лицо, желающее стать участником программы «КЛУБ SUNLIGHT», должно выразить свое намерение путем заполнения и подписания анкеты.

Абонентом номера +7-903-980-*-* является ФИО2, доказательства, свидетельствующие о наличии его согласия на получение рекламы от ООО «ОНИКС Трейдинг», отсутствуют.

Не находит суд и достоверных доказательств того, что абонентский номер +7-903-980-*-* был указан использующей его ФИО3 при заполнении анкеты, поэтому не усматривает предоставление ею безоговорочного согласия на получение рекламы (ФИО3 отрицает самостоятельное заполнение анкеты, ознакомление её с последствиями объявления при посещении магазина используемого ею номера телефона).

Поскольку из представленных в материалы дела доказательств не следует предварительное согласие ФИО3 или ФИО2 на получение рекламных сообщений, выраженного в прямой форме, суд не находит оснований для вывода о несоответствии решения Омского УФАС России от 13.06.2019 по делу № 055/05/18-413/2019 положениям Закона о рекламе, что влечёт оставление требования ООО «ОНИКС Трейдинг» без удовлетворения (часть 3 статьи 201 АПК РФ) и отнесение на него по правилам части 1 статьи 110, части 1 статьи 112 АПК РФ судебных расходов в виде 3 000 р. государственной пошлины, уплаченной им за рассмотрение заявления при его подаче (платёжное поручение № 1078 от 05.09.2019).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем Российской Федерации, 

 

решил:

требование общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании решения от 13.06.2019 по делу № 055/05/18-413/2019 как несоответствующего Федеральному закону от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» незаконным оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                     И.М. Солодкевич