АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3475/2020

08 сентября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой

при участии:

от истца: представителя  ФИО1 по доверенности от 10.01.2020,

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альтир»

на решение от 10.01.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2020

по делу №  А24-2752/2018 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Альтир»                               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683024, 

<

...>)

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства и ремонта» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683000, 

<

...>)

о взыскании 10 666 083,73 руб. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альтир»                           (ООО «Альтир») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства и ремонта» (МКУ «Управление капитального строительства и ремонта») с исковым заявлением, с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании задолженности 6 716 818,03 руб. по расторгнутому решением суда по делу № А24-743/2017 муниципальному контракту от 25.12.2013 № 0138300000413000980_175647, процентов за пользование чужими денежными средствами  3 313 967,51 руб. за период с 23.08.2017 по 20.11.2018, начисленных, в том числе, на сумму долга                  31 556 863,88 руб., взысканную решением суда по контракту решением по делу № А24-1526/2017 и уплаченную ответчиком 26.09.2018,  и на сумму долга  6 716 818,03 руб., предъявленную к взысканию в рамках настоящего дела; процентов за пользование чужими денежными средствами                      635 298,19 руб. за период с 06.09.2017 по 20.11.2018, начисленных на сумму долга 6 871 650,28 руб., взысканную решением суда по делу                               № А24-2843/2017 по расторгнутому муниципальному контракту                                        № 0138300000413000796_175647 от 06.12.2013, а также процентов, начисленных по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 27.11.2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2019, иск удовлетворен полностью.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2019 решение суда от 27.11.2018 и постановление арбитражного апелляционного суда от 14.03.2019 отменены в части взыскания с МКУ «Управление капитального строительства и ремонта» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альтир» 6 716 818,03 руб. долга и 644 170,43 руб. процентов, а также процентов по день фактической уплаты долга 6 716 818,03 руб. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края. В остальном судебные акты по делу № А24-2752/2018 Арбитражного суда Камчатского края оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 10.01.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03.06.2020,  в удовлетворении иска отказано, распределены судебные расходы.

ООО «Альтир», полагая, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделаны с неправильным применением норм материального права и нарушением норм процессуального права, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе выражает несогласие с выводами судов о том, что дополнительные работы на сумму 6 716 818,03 руб. отражены в акте формы КС-2, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, поскольку представленный суду односторонний акт формы КС-2 является формой расчета, который сторона истца в силу процессуальных норм обязана представить суду в обоснование размера иска. Сами же объемы работ, сведенные в данный расчет (форма КС-2), содержатся в актах формы КС-2 №№ 98-110, направленных экспертной организации в рамках экспертизы по делу А24-1526/2017. При рассмотрении дела № А24-1526/2017 судами апелляционной и кассационной инстанций сделан вывод о том, что подрядчиком, действовавшим добросовестно в рамках исполнения муниципального контракта и выполнившим работы, согласованные с муниципальным заказчиком, всего выполнено работ на сумму                                117 526 739,82 руб. Доказательствами, представленными в материалы по настоящему делу, подтвержден факт согласования выполнения дополнительных работ.

Судами не учтено заключение экспертизы №112/Э от 03.10.2017, представленные в обоснование факта согласования дополнительных работ протокол совещания при Министерстве транспорта Камчатского края от 25.09.2015, акты о подсчетах объемов выемки/насыпи скального грунта на пикетах, в связи с чем сделан необоснованный вывод о недоказанности факта согласования действий подрядчика по выполнению дополнительных работ. Приводит правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 12 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, которая не применена судами.

Суды необоснованно искусственно разграничили обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу №А24-1526/2017 и по настоящему делу о взыскании суммы 6 716 818,82 руб., в том время как по кругу подлежащих доказыванию обстоятельств данные требования разделить невозможно, что привело к принятию противоречивых судебных актов по делам                   №№ А24-1526/2017, А24-5779/2017, А24-5199/2018, на которые неоднократно ссылался истец. Не дана оценка тому, что объемы работ, за которые истец пытается взыскать оплату, входят в объемы по выемке грунта (48 625,92 м3) и в объемы по отсыпке (8 3929,13 м3), установленные заключением судебной строительно-технической экспертизы № 112/Э от 03.10.2017, и являются одним из промежуточных этапов по выемке грунта и устройству земляного полотна всего дорожного сооружения.

МКУ «Управление капитального строительства и ремонта» в отзыве на кассационную жалобу оспорило изложенные в ней доводы, просило судебные акты оставить без изменения; заявило о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы жалобы, дав по ним объяснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                   МКУ «Управление капитального строительства и ремонта» (заказчик) и  ООО «Альтир» (подрядчик) 25.12.2013 заключён контракт                                        № 0138300000413000980_175647 на выполнение работ по строительству объекта (сооружения) «Автомобильная дорога по ул. ФИО2 с устройством транспортной развязки и водопропускными сооружениями» (участок от                     ул. ФИО2 до конца жилой застройки) для муниципальных нужд Петропавловск-Камчатского городского округа» (контракт).

Контракт расторгнут решением Арбитражного суда Камчатского края от 25.05.2017 по делу № А24-743/2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2017.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 01.02.2018 по делу № А24-1526/2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.08.2018, удовлетворён иск подрядчика о взыскании с заказчика по контракту 31 556 863,88 руб. основного долга за выполненные работы и 1 336 959,13 руб. неустойки за период с 11.03.2017 по 22.08.2017.

При рассмотрении дела № А24-1526/2017 подрядчик изменил сумму иска уменьшив на оспариваемую заказчика стоимость выполненных работ по отсыпке и выемке грунта 6 716 818,03 руб. до 31 556 853, 88 руб. Уменьшение размера иска принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ, подрядчик оставил за собой право обратиться к заказчику с отдельным иском о взыскании спорной суммы 6 716 818, 03 руб. для проверки объемов и стоимости работ по выемке и отсыпке грунта, выделив ее в отдельный акт                 № 115.

ООО «Альтир», полагая, что МКУ «Управление капитального строительства и ремонта» должно оплатить работы в сумме 6 716 818,03 руб., проценты, начисленные на сумму долга, в размере 644 170,43 руб. за период с 23.08.2017 по 20.11.2018 и проценты с 21.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, обратилось с иском в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций, квалифицировав правоотношение сторон, правомерно при рассмотрении спора руководствовались нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей 95 данного закона.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор) разъяснено, что по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Указанный подход ранее сформирован Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013  № 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо указаны в статье 95 Федерального Закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21- 24 Обзора.

Как следует из пункта 12 Обзора, по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из приведенных норм права и разъяснений по их применению следует, что допускается возможность увеличения объема работ и изменения цены контракта путем изменения условий контракта соглашением сторон не более чем на десять процентов от цены контракта. При этом закон разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

При рассмотрении спора суды верно определили, что установлению подлежат наличие (отсутствие) государственного контракта и правовой  статус заказчика, самостоятельный характер спорных работ по отношению к работам, на выполнение которых заключался контракт, согласование спорных работ с заказчиком, объем, характер и их содержание, а также необходимость их производства для достижения согласованного результата. Бремя доказывания указанных обстоятельств правомерно возложено на подрядчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71, 69 АПК РФ, принимая во внимание правовую позицию в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П, суды установили, что зафиксированные в одностороннем акте формы КС-2 дополнительные работы стоимостью 6 716 818, 03 руб. стороны не согласовывали, о необходимости проведения дополнительных работ подрядчик заказчика не уведомлял, к приемке заказчику в установленном порядке дополнительные работы не предъявлял. Доказательства того, что подрядчиком выполнены самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного муниципального контракта, и (или) им произведены дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, не представлены.

При установленных обстоятельствах, учитывая, что по общему правилу выполнение работ в отсутствие государственного контракта не порождает у заказчика обязанности по их оплате, заявленная истцом сумма с учетом ранее произведенных работ превышает установленный Федеральным законом                 № 44-ФЗ 10% размер цены контракта, суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части взыскания основного долга по муниципальному контракту и процентов.

Рассмотрев приведенные в кассационной жалобе доводы, суд округа приходит к следующему.

Оспаривая выводы судов, заявитель указывает, что акт формы КС-2              № 115, в котором отражены дополнительные работы на сумму                                       6 716 818,03 руб., является формой расчета, который истец в силу процессуальных норм обязан представить суду в обоснование размера исковых требований, а сами объемы работ, сведенные в данный расчет (форма КС-2), содержатся в актах формы КС-2 №№ 98-110.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (письмо Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 № 01-02-9/381) форма КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Принимая во внимание, что акты выполненных работ являются не единственными, но наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, (определение ВС РФ от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990), суд округа отклоняет довод жалобы о том, что акт формы КС-2 является только формой расчета, которую истец в силу процессуальных норм обязан представить суду в обоснование размера исковых требований. 

Довод жалобы том, что разграничение обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу №А24-1526/2017 и по настоящему делу, привело к принятию противоречивых судебных актов по делам №№ А24-1526/2017, А24-5779/2017, А24-5199/2018 проверен судом округа, своего подтверждения нашел, не может повлечь отмену судебных актов.

Так, в рамках дел №№ А24-5779/2017, А24-5199/2018 предметом рассмотрения являлись оказание услуг по геологическому изысканию грунта, выполнение работ по обеспечению неразрушающего контроля сварных соединений, геодезическое сопровождение контракта за разные период времени. Судами установлено, что в период действия контрактов                           ООО «Альтир» по требованию МКУ «Управление капитального строительства и ремонта» выполнены дополнительные работы, не учтенные проектно-сметной документацией и необходимые для дальнейшего исполнения обязательств, с привлечением третьих лиц, учтено наличие подписанных заказчиком актов, подтверждающих выполнение этих работ.

Таким образом, указанные в жалобе судебные акты приняты в отношении иных работ, не являющихся предметом рассмотрения настоящего дела.

В деле № А24-1526/2017 ООО «Альтир» в заявлении от 14.11.2017 уменьшило сумму иска до 38 173 681,91 руб. с учетом выводов эксперта о том, что на исследование представлены акты формы КС-2, уже оплаченные заказчиком. В заявлении от 16.01.2018 сумма иска уменьшена еще на                       6 716 818,03 руб. стоимости работ по выемке и насыпи грунта, поскольку ответчиком оспаривалась достоверность подтверждающих выполнение данных работ документов; указано на взыскание 6 716 818,03 руб. в рамках отдельного иска.

Между тем, в рамках дела № А24-1526/2017 обоснованность предъявленной к взысканию в настоящем деле стоимости работ                                      6 716 818,03 руб. не являлась предметом рассмотрения судов. В указанном деле проверялась законность и обоснованность стоимость иных выполненных и не оплаченных заказчиком работ, скорректированная истцом в ходе судебного разбирательства до 31 556 863,88 руб. с учетом экспертизы от 03.10.2017  № 112/Э. 

В этой связи установление экспертом объема выполнения спорных работ на сумму 6 716 818,03 руб., на что указывает в жалобе ООО «Альтир», не опровергает выводы судов, которые не установили наличие согласия заказчика на выполнение дополнительных работ, необходимости их выполнения.

С учетом изложенного выводы судов сделаны при правильном применении норм материального права. Довод заявителя о том, что объемы работ, за которые истец взыскивает оплату, входят в объемы по выемке грунта (48 625,92 м3) и в объемы по отсыпке (83 929,13 м3), установленные заключением судебной строительно-технической экспертизы № 112/Э от 03.10.2017, не свидетельствует о допущенной судебной ошибке.

Доводы о подтверждении материалами дела факта согласования заказчиком дополнительных работ направлен на переоценку, в связи с чем подлежит отклонению. Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ). Нарушений правил оценки не установлено.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции. 

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.01.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2020 по делу № А24-2752/2018 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Я.В. Кондратьева