Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-216277/22-146-1681

19 января 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 12 января 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 января 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (105064, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ООО «СПС» (660075, 

<

...> (литер А) кабинет 206А, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>), 

2) ООО «РТС-Тендер» (121151, 

<

...>, этаж 25 помещение № 1, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 16.09.2022 № 223ФЗ-369/22,

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность № ЦДЗС-114/Д от 30.11.2022, Диплом);  от заинтересованного лица – ФИО4 (Удостоверение № 24904, Доверенность № МШ/105377/22 от 21.11.2022, Диплом); от третьих лиц – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»  обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 16.09.2022 № 223ФЗ-369/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «СПС» и ООО «РТС-Тендер».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований, мотивы изложены в письменном отзыве.

От третьих лиц представители в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей заявителя и заинтересованного лица, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению. 

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - антимонопольный орган, ФАС России, заинтересованное лицо) по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПС» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее – Общество, заявитель) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение энергетического комплекса на ст. Волочаевка», расположенному в границах Дальневосточной железной дороги (извещение № 428/ОКЭ-ТЭ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) вынесено решение от 16.09.2022 № 223ФЗ-369/22 (далее - решение), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), в связи с неисполнением предписания от 23.06.2022 № 223ФЗ-256/22.

Согласно п. 3 резолютивной части решения, ОАО «РЖД» выдано повторно обязательное к исполнению предписание от 16.09.2022 № 223ФЗ-369/22 (далее - предписание), в соответствии с которым предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки. 

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД», суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России в обоснование правомерности вынесения оспариваемых решения и предписания, указывает на то, что Комиссией ФАС России установлено, жалоба содержит основания, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Вместе с тем, суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. 

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Как указала Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа (то есть основания обращения участников с жалобами). Эти основания закреплены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Перечисленные в указанной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования участниками закупки действий (бездействия) заказчика, установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция приведена также в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Таким образом, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо предусмотрен в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган рассматривает жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в следующих случаях:

осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе, предусмотренных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд принимает во внимание, что норма ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, в жалобе ООО «СПС», по результатам рассмотрения которой были вынесены обжалуемые решение и предписание, не содержалось ни одного из перечисленных выше оснований (нарушений процедуры закупки), предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, не раскрывалось, какие именно требования Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки нарушены ОАО «РЖД», по мнению ООО «СПС».

Доводом жалобы ООО «СПС» являлось указание на неисполнение Заказчиком предписания от 23.06.2022 № 223ФЗ-256/22, что не предусмотрено ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве основания для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольном органе.

Суд приходит к выводу о том, что, поскольку в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, оспариваемые ненормативные акты ФАС России являются незаконными, ввиду того, что антимонопольный орган не имел полномочий на рассмотрение жалобы ООО «СПС» в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2020 по делу № А40-104447/2019, от 08.07.2020 по делу № А40-279886/2018, от 02.09.2019 по делу № А40-223781/2018, от 11.02.2019 по делу № А40-76675/2018, от 06.12.2018 по делу № А40-28357/2018).

Кроме того, суд отмечает, что вопросы неисполнения предписаний антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016, в силу установленных главой I Конституции РФ основ конституционного строя, полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

Существенным моментом в вопросах реализации антимонопольным органом соответствующих полномочий по выявлению в действиях заказчика признаков нарушения закона является определение надлежащей процедуры рассмотрения поступившего обращения, исходя из характера и сферы обжалуемых нарушений.

Таким образом, суд отмечет, что в соответствии с указанной позицией Верховного Суда РФ рассмотрение обращения/заявления/жалобы антимонопольным органом должно осуществляться в надлежащих административных процедурах, а не следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа.

Полномочия антимонопольного органа в сфере контроля за соблюдением требований закона об исполнении предписания (об обязании его исполнения) подлежат реализации посредством процедур, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях, с учетом процессуальных гарантий защиты, что исключает рассмотрение заявления ООО «СПС», как жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом, суд учитывает, что действующим законодательством императивно установлен порядок разрешения вопроса о неисполнении предписаний антимонопольных органов, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Так, п. 7 ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неисполнение предписания ФАС России, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на закупочную процедуру.

Процессуальные       вопросы       разрешения       обстоятельств       об исполнении/неисполнении предписаний установлены разделом 4 КоАП РФ.

В свою очередь, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции данные вопросы не регулируются.

Вместе с тем, ФАС России вопреки законодательному регулированию распространила полномочия, предоставленные ей ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по рассмотрению жалоб на нарушения порядка организации и проведения закупок, на иную сферу регулирования - выявления нарушений законодательства об административных правонарушениях, Закона о защите конкуренции.

Суд отмечает, что при поступлении обращения, содержащего сведения о неисполнении предписания, административный орган обязан был правильно оценить предмет обращения, и был вправе (при наличии признаков административного правонарушения) передать обращение уполномоченному должностному лицу.

По мнению суда, оснований для рассмотрения заявления ООО «СПС» как жалобы по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и выявления по итогам его рассмотрения в действиях Заказчика нарушений действующего законодательства у антимонопольного органа не имелось.

При этом, рассмотрение вопроса неисполнения предписания и правовая квалификация действий Заказчика находятся в сфере исключительных полномочий должностного лица, в чью компетенцию входит вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведение административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ).

Суд приходит к выводу о том, что комиссия ФАС России, созданная для рассмотрения жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, такими полномочиями не обладает.

Таким образом, по мнению суда, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе только рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Вопросы неисполнения предписания Законом о закупках не регулируются и соответственно не могут быть предметом жалоб по ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, антимонопольный орган неправомерно рассмотрел обращение на неисполнение предписания, признав жалобу обоснованной, а также дал правовую квалификацию поведения Заказчика в решении как нарушения действующего законодательства.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными как принятые антимонопольным органом в ненадлежащей процедуре и в отсутствие полномочий.

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (Определение Верховного суда от 23.05.2022 № 305-ЭС22-6865, постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2019 по делу № А40-255518/2018; от 02.11.2017 по делу № А40-181373/2015, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2021 по делу № А40-150634/2020; от 16.07.2021 по делу № А40-118432/2020; от 15.06.2021 по делу № А40-203118/2020; от 26.05.2021 по делу № А40-107786/2020;от 16.10.2020 по делу № А40-339106/2019; от 16.10.2020 по делу № А40-339106/2019 от 15.10.2020 по делу № А40-15577/2020, решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2021 по делу № А40-190564/2020).

Суд приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» осуществить определенные действия в отношении закупки, которые ОАО «РЖД» не обязано производить.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение и предписание ФАС России от 16.09.2022 № 223ФЗ-369/22 подлежат признанию недействительными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на антимонопольный орган.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 16.09.2022 № 223ФЗ-369/22.

Взыскать с ФАС России в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.А. Яцева