ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-121548/20

21 августа 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Бочаровой Н.Н., Гришиной Т.Ю., 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, дов. от 01.01.2023

от ответчика: не явился, уведомлен

от третьего лица:  не явился, уведомлен

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ООО «ЮниСтрой»

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 13 апреля 2023 года, 

принятое в деле по иску АО «Дорожно-строительная компания «Автобан»

к ООО «ЮниСтрой»

о взыскании денежных средств и по встречному иску,

третье лицо: ФКУ «Управление Автомобильной Магистрали Москва-Нижний 

Новгород Федерального дорожного агентства», 

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО «ДСК «Автобан» к ООО «Юнистрой» о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 42 345 109,72 руб., процентов по статье 395 ГК РФ в размере 127 266,72 руб., стоимости давальческого материала в размере 9 042 545,07 руб. 

ООО «ЮниСтрой» заявлен встречный иск к АО «ДСК «Автобан» о взыскании 40 774 512,13 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2021, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречное исковое заявление удовлетворено.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.11.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2022 в удовлетворении заявления АО «ДСК «Автобан» в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено (с учетом принятых уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.20222 изменено в части отказа в удовлетворении первоначального иска и взыскания с АО «ДСК «Автобан» в пользу ООО «Юнистрой» 50 572 375 ,39 руб. долга, 80 000 руб. расходов за проведение экспертизы и 200 000 руб. государственной пошлины. Первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО «Юнистрой» в пользу АО «ДСК «Автобан» взысканы денежные средства в размере 12 569 737,56 руб., сумма за поставку давальческих материалов в размере 8 428 867,99 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом суда апелляционной инстанций, ООО «ЮниСтрой» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемое постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

 

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителя истца, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.11.2018 между АО «ДСК «Автобан» (подрядчик) и ООО «ЮниСтрой» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № АБИ-100-СП-11.18. 

Согласно пункту 1.1 договора, субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте: «Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-7 «Волга» от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы. Строительство транспортной развязки на км 27 автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа, Московская область», в соответствии с проектной документацией.

В соответствии с пунктом 5.1 договора дата окончания выполнения всего объема работ по договору - 30.11.2019. 

Сторонами заключено дополнительное соглашение № 4 от 18.10.2019 об уменьшении объемов и стоимости работ до 75 944 566,32 руб. 

Истец на основании пунктов 18.2, 4.9, 18.5 договора направил ответчику уведомление об одностороннем отказе от договора.

С 13.06.2020 договор считается расторгнутым.

В обоснование первоначального иска АО «ДСК «Автобан» ссылалось, что им был выплачен аванс в размере 64 608 782,37 руб., однако согласно справке КС-3 № 1 от 22.10.2019, акту КС-2 № 1 от 22.10.2019 субподрядчик выполнил, а подрядчик принял работы на общую сумму 22 952 239,85 руб., из которых гарантийное удержание в порядке пункта 4.6 договора (3%) составляет 688 567,20 руб.

Истец просил взыскать с ответчика сумму неотработанного аванса в размере 42 345 109,72 руб., процентов в размере 127 266,72 руб., стоимости давальческого материала в размере 9 042 545,07 руб. 

Обращаясь в суд первой инстанции со встречным иском, ответчик просил взыскать 50 572 375,39 руб. руб. задолженности за выполненные работы по договору и дополнительные работы, указал, что переданная ему истцом проектная и рабочая документация были ненадлежащими и не соответствовали тем работам, которые подлежали выполнению, что приводило к постоянным изменениям и внесении в нее корректировок.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертному учреждению ООО «Областное Бюро Экспертизы и Оценки».

Согласно поступившему заключению экспертами установлено, что стоимость работ, выполненных ООО «ЮниСтрой» по договору составляет 104 694 727,30 руб. с учетом НДС, в том числе, стоимость дополнительных работ составляет 71 142 964,38 руб. Объем и стоимость работ, выполненных ООО «ЮниСтрой» в рамках договора, с привязкой к пикетажному положению по видам работ, на дату исследования, однозначно определить эксперту не представляется возможным.

В суде первой инстанции АО «ДСК «АВТОБАН» было заявлено о фальсификации акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019 на сумму 81 742 486,72 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2022 по делу № А40-121548/20 истребован у ООО «ЮНИСТРОЙ» оригинал Акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019 на сумму 81 742 486,72. Вызван в заседание суда в качестве свидетеля для дачи показаний гр-н ФИО2 (адрес: 400002, г. Волгоград, ул. Научная, д. 32).

В судебном заседании суда первой инстанции ООО «ЮниСтрой» указало, что акт выполненных работ № 2 от 30.12.2019 на сумму 81 742 486,72 руб. был похищен из автомобиля представителя ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) ФИО3, что подтверждается заявлением о совершении преступления в соответствии со статьей 141 УПК РФ, ТалономУведомлением № 370 (КУСП № 8632), выданным ОМВД России по городскому округу Клин ГУ МВД России по Московской области. 

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции признал необоснованным заявление истца о фальсификации и отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку оригинал акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019 на сумму 81 742 486,72 руб. отсутствует, следовательно, объект исследования для проверки заявления о фальсификации – отсутствует.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что АО «ДСК «АВТОБАН», расторгая договор, не осуществило оплату фактически выполненных и порученных ООО «ЮниСтрой» и принятых дополнительных работ, а также не осуществило возврат гарантийного удержания, признавая данную задолженность в Акте сверки расчетов, в связи с чем пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворению встречного иска в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции не согласился, указав следующее.

Суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии заявления истца по первоначальному иску о фальсификации доказательств - акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019 на сумму 81 742 486,72 руб. 

Апелляционный суд отметил, что копия данного акта, имеющаяся в материалах дела, не заверена ни ответчиком, ни судом в соответствии с требованиями законодательства; подлинник акта отсутствует у ответчика по первоначальному иску; в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления подлинника акта на обозрение суда.

Представитель ответчика не смог в ходе рассмотрения дела назвать дату судебного заседания, в котором он предъявлял данный акт на обозрение, в решении суда первой инстанции информация о дате суде судебного заседания, в котором предъявлялся подлинник Акта на обозрение, также не указана. 

В протоколах судебных заседаний по делу факт предъявления подлинника акта на обозрение суда отсутствует; 

При наличии в материалах дела заключения специалиста по результатам проведения внесудебного почерковедческого исследования, в котором установлено, что подпись в данном акте выполнена не ФИО2 

Данное заключение не было оспорено Ответчиком в ходе повторного рассмотрения дела в суде перовой инстанции.

Данный акт не был приложен ООО «ЮниСтрой» ни к встречному иску, ни к иным пояснениям или ходатайствам по делу. Представитель Ответчика не смог в ходе рассмотрения дела указать документ, к которому был приложен данный акт.

Показания ФИО2, в которых он отрицает факт подписания данного акта и поясняет причины данного заявления: в материалах дела отсутствует Справка о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3), которая должна была быть подписана одновременно с Актом выполненных работ № 2 от 30.12.2019.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы АО «ДСК «АВТОБАН» заявило ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы по делу с целью разрешения вопроса: «Кем, ФИО2 или иным лицом, выполнены подписи от его имени в Акте о приемке выполненных работ №2 от 30.12.2019 (копия, имеющаяся в материалах дела т. 8 л.д. 60-61), составленном по форме КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 №100?». 

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2022 назначена по делу почерковедческая экспертиза, проведение экспертизы поручено ФБУ Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве Юстиции РФ. 

16.12.2022 в суд поступило ходатайство ФБУ Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве Юстиции РФ о направлении оригинала акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019. 16.12.2022 в суд поступило ходатайство ФБУ Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве Юстиций РФ о направлении оригинала акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019.

Экспертом установлено, что исследуемые изображения подписей от имени ФИО2 характеризуются крайне низким качеством, об этом свидетельствует низкое разрешение изображений.

Эксперт указал, что низкое качество изображений подписей не позволяет провести не только идентификационное исследование в полном объёме, но и приступить к предварительной стадии исследования, с определением транскрипции и примерной оценкой информативности, а также выделением и оценкой общих, частных признаков. Отсутствие возможности проведения необходимых предварительных этапов исследования по представленным изображениям подписей свидетельствует о непригодности исследуемых объектов для проведения почерковедческого исследования в целом.

На основании части 4 статьи 55 АПК РФ и статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперт сообщил о невозможности дать заключение и ответить на вопрос кем, ФИО2 или иным лицом, выполнены две подписи от его имени в Акте о приемке выполненных работ № 2 от 30.12.2019 (копия, имеющаяся в материалах дела т. 8, л.д. 60-61), ввиду непригодности исследуемых объектов для исследования. 

Судом апелляционной инстанции при исследовании материалов дела было установлено, что данный акт не был приложен ООО «ЮниСтрой» ни к встречному иску, ни к иным пояснениям или ходатайствам по делу. 

Данный акт в материалах дела до направления их на экспертизы отсутствовал, на экспертизу направлено пять томов дела, комплект чертежей, данный акт находится в томе 8 л.д. 60-61, сформированном судом первой инстанции после возвращения материалов дела в суд первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что на стр. 5 заключения эксперта № 23 от 29.04.2021, поступившего в суд первой инстанции 30.04.2021 в перечне исходных материалов для производства экспертизы данный акт отсутствует. При этом в исследовательской части Заключения эксперт проводит анализ данного Акта, не поясняя обстоятельства его получения.

При повторном рассмотрении данного дела после принятия судом первой инстанции заявления АО «ДСК «АВТОБАН» о фальсификации доказательства - Акта выполненных работ № 2 от 30.12.2019, представитель ответчика заявил о том, что данный Акт был похищен из его автомобиля.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заявление было принято у ФИО3 10.04.2022 органами внутренних дел (документы представленные ФИО3 не заверены, копии плохого качества), в связи с чем не позднее 10.05.2022 органами внутренних дел должно было быть изготовлено и направлено уведомление в порядке статьи 145 УПК РФ. Между тем по состоянию на 05.04.2023 такие документы не представлены.  

В связи с чем, судом апелляционной инстанции правомерно не приняты во внимание доводы ООО «ЮНИСТРОЙ» о подписании сторонами такого документа (акта №2), более того, даже если предположить, что спорный акт был действительно составлен, в настоящее время акт можно считать безвозвратно утраченным.

С учетом изложенного, суд округа соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что акт выполненных работ № 2 от 30.12.2019 на сумму 81 742 486,72 руб. не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не отвечает принципам относимости и допустимости. 

Судом апелляционной инстанции также отмечено, что в материалах дела отсутствует оформленная в соответствии с требованиями законодательства исполнительная документация, соответствующая требованиям законодательства, и подтверждающая выполнение работ стоимостью 104 694 727,30 руб. 

В материалах дела отсутствует также и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3), которая должна была быть подписана одновременно с Актом выполненных работ № 2 от 30.12.2019.

Суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу, что при отсутствии исполнительной документации и выезда на объект экспертизы, невозможно определить объем выполненных работ и соответственно их стоимость.

Как следует из материалов дела, порядок сдачи и приемки работ регулируется разделом 9 Договора (т.7 л.д. 10-11) и Приложением №2 к Договору «Перечень исполнительной документации, передаваемой до начала приема объекта в эксплуатацию». 

АО «ДСК «АВТОБАН» в ходе рассмотрения дела заявило о готовности принять в зачет неотработанного аванса (64 608 782,37 руб.) работы общей стоимостью 29 775 372,16 руб. 

Соответственно после проведенного зачета размер неотработанного ООО «ЮНИСТРОЙ» аванса составляет 12 569 737,56 руб. 

Вместе с там, судом апелляционной инстанции правомерно принято во внимание признание истцом факта выполнения ответчиком части работ, указанных в Акте выполненных работ № 2 от 30.12.2019, на общую сумму 29 775 372,16 руб.

Суд округа соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о том, общая стоимость работ по договору, подлежащая зачету в счет неотработанного аванса составляет 29 775 372,16 руб., соответственно после проведенного зачета размер неотработанного аванса составляет 12 569 737,56 руб.

На основании вышеизложенного, с учетом выплаченного аванса, задолженность ООО «ЮНИСТРОЙ» перед АО «ДСК «АВТОБАН» составила 12 569 737,56 руб.

ООО «ЮниСтрой» ссылалось на тот факт, что большая часть давальческого материала была использована при выполнении работ по Договор. 

Между тем, пунктом 12.9 Договора предусмотрено, что при подписании форм КС-2, КС-3 на выполненные работы Субподрядчик должен предоставить подписанные оригиналы товарных накладных по форме М-15, Отчет о расходовании давальческих материалов (форма Отчета - Приложение № 15 к Договору) и Отчет о расходе материалов в строительстве по форме М-29.

В нарушение вышеуказанных пунктом договора, соответствующих документов в материалы дела ООО «ЮниСтрой» не представлено.

Согласно заключению эксперта ООО «Областное бюро Экспертизы и Оценки» № Э-003/2021 от 27.04.2021, в анализе движения строительных материалов, который проведен с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих получение давальческих материалов ответчиком, использование их в работах, а также возвращение неиспользованных в работах материалов истцу, эксперт подтверждает наличие остатка давальческих материалов в количестве, указанном в столбце «Остаток» вышеуказанной таблицы. 

Таким образом, ответчик вернул истцу не все полученные давальческие материалы, которые не были использованы в работе. Давальческие материалы были возвращены частично. 

С учетом изложенного, заключение эксперта № Э-ООЗ/2021 от 27.04.2021 подтверждает факт того, что ООО «ЮниСтрой» не вернул АО «ДСК «АВТОБАН» давальческие материалы на общую сумму 8 428 867, 99 руб.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что ответчиком по первоначальному иску не представлены доказательства и аргументированные пояснения, опровергающие довод истца о том, что заключение эксперта № Э-003/2021 от 27.04.2021 подтверждает факт того, что ООО «ЮниСтрой» не вернул АО «ДСК «АВТОБАН» давальческие материалы на общую сумму 8 428 867, 99 руб.

Не оспорен ответчиком и Расчет стоимости остатка давальческого материала, произведенный истцом на основании данных о виде и количестве материалов, содержащихся в Заключении эксперта № Э-003/2021 от 27.04.2021, и стоимости материалов, содержащихся в Отчете об использовании давальческого материала № 1 от 22.10.2019.

Кроме того, вопреки утверждению суда первой инстанции о факте ввода объекта в эксплуатацию, судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что в материалах дела разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта Российской Федерации, отсутствует.

Надлежащим доказательством ввода Объекта в эксплуатацию в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 702, 711, 753 ГК РФ, Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», пришел к законному и обоснованному выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме. 

Довод кассационной жалобы о злоупотреблении истцом по первоначальному иску своими правилу ввиду изменения предмета и оснований заявленных требований противоречит имеющимся в материалах доказательствам. АО «ДСК «АВТОБАН» при рассмотрении апелляционной жалобы не заявляло ходатайство об уменьшении заявленных требований в порядке статьей 49 АПК РФ.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что суд апелляционной инстанции неправомерно не признал доказанным факт ввода объекта в эксплуатацию установленным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.12.2020 по делу № А43-5550/2020 также не принимается судом округа, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Надлежащим доказательством ввода Объекта в эксплуатацию в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта Российской Федерации.

Однако Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное Федеральным дорожным агентством Министерства транспорта Российской Федерации, Ответчик в материалы дела не предоставил. 

С целью получения опровержения вывода суда первой инстанции об установлении факта ввода Объекта в эксплуатацию АО «ДСК «АВТОБАН» направило запросы в ФКУ «Центравтомагистраль» - учреждение, которое на основании распоряжения Федерального дорожного агентства от 11.11.2020 № 3450-р приняло на себя обязательства по оперативному управлению Объектом. 

24.06.2022 АО «ДСК «АВТОБАН» получило ответ Учреждения о том, что по состоянию на 23.06.2022 Объект «Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-7 «Волга» от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы. Строительство транспортной развязки на км 27 автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа, Московская область» в эксплуатацию не сдан.

Иные заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2023 года по делу № А40-121548/20 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                          С.В. Нечаев           

 

Судьи:                                                                                    Н.Н. Бочарова

 

                                                                                            Т.Ю. Гришина