ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-164/2017

город Ростов-на-Дону

13 октября 2017 года

15АП-14010/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н., 

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителя истца ФИО2 (доверенность от 08.08.2017),

представителя ответчика ФИО3 (доверенность от 27.12.2016),

представителя третьего лица ФИО4 (доверенность от 23.12.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агроснаб»

на решение Арбитражного суда Республики Адыгеяот 14.07.2017 по делу № А01-164/2017 (судья Нефедов В.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Агроснаб»

к публичному акционерному обществу «ТНС Энерго Кубань»

о признании не подлежащим исполнению денежного требования об оплате безучетно потребленной электрической энергии,

по встречному иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань»

к обществу с ограниченной ответственностью «Агроснаб»

при участии третьего лица: открытого акционерного общества «Кубаньэнерго»,

о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Агроснаб» (далее – истец, ООО «Агроснаб») обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к публичному акционерному обществу «ТНС Энерго Кубань» (далее – ответчик, ПАО «ТНС Энерго Кубань») о признании не подлежащим исполнению денежного требования об оплате неучтенной потребленной электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии № 13030583 от 29.05.2014 в размере 3 350 564 руб. 04 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что 29.05.2014 ответчиком был необоснованно, в отсутствие надлежащим образом извещенного потребителя, составлен акт № 13030583 о неучтенном потреблении электроэнергии при том, что согласно акту разграничения балансовой принадлежности узел учета потребителя находится в границах электросетевого хозяйства ответчика.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 31.03.2017 к производству принят встречный иск ПАО «ТНС Энерго Кубань» о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 3 326 961 руб. 60 коп.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что в ходе проведенной 29.05.2014 проверки расчетных приборов учета электроэнергии был установлен факт нарушения оплавления электросчетчика от термического воздействия близлежащего силового провода. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Кубаньэнерго» (далее – третье лицо, ОАО «Кубаньэнерго»). 

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 14.07.2017 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично: признано не подлежащим исполнению требование ответчика об оплате безучетно потребленной электроэнергии в размере 2 300 546 руб. 55 коп. (по первоначальному иску), с истца в пользу ответчика взыскано 1 026 415 руб. 05 коп. стоимости безучетного потребления (по встречному иску).

При изучении акта разграничения балансовой принадлежности суд первой инстанции пришел к выводу о том, что прибор учета электрической энергии находится в границе балансовой принадлежности истца как потребителя. Суд первой инстанции констатировал факт составления акта № 130030583 от 29.05.2014 в присутствии представителя истца, отклонил довод последнего о том, что при определении объема безучетно потребленной электроэнергии должен учитываться акт от 21.05.2014, поскольку данный акт представлен в копии при отсутствии подлинника и составлен с нарушением требований действующего законодательства. Кроме того, судом первой инстанции самостоятельно произведен расчет стоимости безучетного потребления с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (по восемь часов двадцать четыре дня в месяц). 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная жалоба мотивирована следующим.

– Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что прибор учета электрической энергии находится в границах балансовой принадлежности ООО «Агроснаб», поскольку данное обстоятельство не вытекает из содержания акта о разграничении балансовой принадлежности от 12.03.2014.

– Суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве допустимого доказательства копии акта от 21.05.2014, представленной истцом в материалы дела, поскольку факт проведения проверки прибора учета в указанную дату подтверждается свидетельскими показаниями ФИО5, ФИО6, ФИО7 При этом недобросовестное поведение работников ПАО «ТНС Энерго Кубань», выразившееся, в частности, в несоблюдении внутреннего регламента энергосбытовой организации по составлению актов, в утере журнала регистрации актов, не должно влечь неблагоприятные последствия для истца как потребителя при определении периода безучетного потребления в сторону увеличения.

– Судом первой инстанции не учтено, что снятие числовых показаний с прибора учета потребителя возможно исключительно при осуществлении визуального осмотра расчетного прибора учета, при котором оплавление электросчетчика в результате термического воздействия невозможно. При таких обстоятельствах закономерен вывод об исправности прибора учета на дату составления ведомости контрольных съемов показаний от 30.04.2014.

– Суд первой инстанции неверно применил тариф для расчета стоимости безучетно потребленной энергии. Поскольку акт № 13030583 был составлен 29.05.2014, при расчете следовало использовать цены на электрическую энергию в соответствии с предельным уровнем нерегулируемой (свободной) цены для потребителей в мае 2014 года (4,92271 руб./кВтч). 

На основании изложенного заявитель просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Отзывов ответчика, третьего лица на апелляционную жалобу в материалы дела не поступило.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Определением от 02.10.2017 в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Ильину М.В. в порядке, установленном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с заменой судьи в составе суда рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. В свою очередь, представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Протокольным определением от 04.10.2017 в судебном заседании объявлен перерыв до 11.10.2017. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (https://kad.arbitr.ru/) 04.10.2017 в 12 час. 30 мин. 48 сек. по московскому времени. 

После перерыва лица, участвующие в деле, представителей не направили, в связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.12.2013 между ОАО «Кубаньэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ООО «Агроснаб» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 1180503 (далее – договор).

Предметом договора выступает продажа электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором.

Приложением № 1 к договору энергоснабжения точкой поставки, по которой производится контроль и расчет за отпущенную электрическую энергию (мощность) определен: ТУ № 11 сельскохозяйственное назначение (животноводческий комплекс), расположенный по адресу Республика Адыгея, 

<

...> - ПС 35/10кВ «Адыгейская» КТП 10/0,4 кВ АД-6-67/400 кВа.

29.05.2014 ПАО «Кубаньэнерго» на объекте ООО «Агроснаб» выявлено нарушение, выразившееся в термическом воздействии близлежащего силового провода, в результате чего произошло оплавление корпуса электросчетчика, что послужило основанием для составления в отношении потребителя акта № 13030583 о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный акт составлен в присутствии представителя потребителя и подписан ФИО8 без замечаний к его составлению.

В связи с выявленным нарушением ОАО «Кубаньэнергосбыт» произвело расчет объема неучтенно потребленной электроэнергии, который составил 456 987 кВт/ч, предъявило ООО «Агроснаб» счет на оплату № 1180003337 за декабрь 2016 года в размере 3 326 961 рубля 60 копеек неучтенно потребленной электроэнергии по акту № 13030583 от 29.05.2014.

ООО «Агроснаб» не согласилось с выставленной к оплате суммой, в связи с чем направило в адрес ОАО «Кубаньэнергосбыт» претензионное письмо.

ОАО «Кубаньэнергосбыт» в ответе на претензию исх. 11.09/209 от 31.01.2017 не признало доводы ООО «Агроснаб» по факту составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии и выставлении к оплате суммы неучтенного потребления, также указало, что в случае неоплаты задолженности по выставленному счету на оплату может быть введено ограничение режима потребления электроэнергии.

По мнению ООО «Агроснаб», в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности № СВ-001 от 12.03.2014 между ОАО «Кубаньэнергосбыт» и ПАО «Кубаньэнерго» узел учета потребителя находится исключительно в границах электросетевого хозяйства ПАО «Кубаньэнерго», следовательно, ответственность за его сохранность несет сетевая организация. Из указанного акта следует, что ООО «Агроснаб» несет ответственность только в соответствии с границами на опорах, указанных в акте. У общества отсутствует доступ к прибору учета, расчет за потребленную электроэнергию в марте 2014 года производился только в соответствии с контрольным съемом от 30.04.2014. Поскольку у ПАО «Кубаньэнергосбыт» отсутствовали правовые основания для проведения проверки прибора учета истца, а также отсутствуют доказательства неучтенного потребления электроэнергии, просил признать не подлежащим исполнению денежное требование ответчика об уплате неучтенно потребленной электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии, в связи с чем обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В обоснование требований по встречному исковому заявлению, ОАО «Кубаньэнергосбыт» ссылается на акт № 13030583 от 29.05.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии, справку-расчет количества объема неучтенной электроэнергии, расчет стоимости неучтенно потребленной электроэнергии, счет на оплату № 1180003337 за декабрь 2016 года в размере 3 326 961 руб. 60 коп. 

Проверяя законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Таким образом, оспариваемый акт должен быть юридически властным волеизъявлением полномочного органа, обращенным к конкретному лицу, направленным на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий, а также нарушать права заявителя в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, акты о неучтенном потреблении электрической энергии, акты проверки расчетных приборов учета не направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть не являются гражданско-правовыми сделками о недействительности которых может быть заявлен иск. Такие акты лишь фиксируют факт правомерного (неправомерного) поведения потребителей электрической энергии, составляются для целей документального оформления выявленных энергоснабжающей организацией определенных фактов, то есть являются доказательствами при рассмотрении дел о взыскании стоимости безучетного либо бездоговорного потребления электрической энергии.

Ответчик, составивший акт о неучтенном потреблении и расчет к нему, является коммерческой организацией и не наделен нормами права какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к истцу. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии не является актом государственного органа или органа местного самоуправления и сам факт его составления не нарушает прав истца, и такой способ защиты как признание данного акта и расчета недействительными действующим законодательством не предусмотрен.

Избранный истцом способ защиты является ненадлежащим. Тот факт, что истец полагал возможным оплатить стоимость безучетно потребленной электроэнергии, а затем оспорить акт, не делает избранный способ защиты верным. Кроме того, данный способ защиты реальное восстановление прав лица, уплатившего, как оно полагает, излишнюю (неправомерно начисленную) сумму, не обеспечивает.

Истец, не согласный с произведенным начислением, должен был не производить оплату и возражать против иска ответчика о взыскании стоимости безучетно потребленной электрической энергии, но не вправе требовать признания акта и расчета недействительными в отдельном производстве.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с резолютивной частью обжалуемого решения в части удовлетворения первоначальных исковых требований, поскольку истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права. При этом апелляционная коллегия отмечает, что данное требование было реализовано в качестве возражений против встречного иска.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Пункт 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на абонента обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов, оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 5 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 145 основных положений № 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части, суд первой инстанции руководствовался тем, что спорный прибор учета находится в границах балансовой принадлежности ООО «Агроснаб», поскольку в соответствии с пунктом 6 акта СВ-001 от 12.03.2014 последнему принадлежит (на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании): ответвления 0,4 кВ Щу (щетчик учета).

При этом аббревиатура «ЩУ» означает «щит управления», который не является прибором учета в правовом и техническом смысле.

В пункте 4 Акта № СВ-001 от 12.03.2014 указано, что границей раздела балансовой принадлежности электрооборудования между ФЭС КЭ и ООО «Агроснаб» являются контакты присоединения ответвлений 0,4 кВ к магистральным проводам ВЛ-0,4 кВ линии № 1 на опорах №№ 6;6a; 1-1; 1-2; 1-3;1-4; 12; 2-6;17б; 18а; 23 от ТП АД-6-67.

Согласно однолинейной схеме, являющейся приложением к акту разграничения, объекты недвижимости, принадлежащие ООО «Агроснаб на праве собственности и сдаваемые им в аренду в соответствие с договором аренды № 01-01/05/15 от 25.05.2015, находятся за границей контактных присоединений ответвлений, которые являются конечными точками поставки электрической энергии.

Таким образом, граница балансовой принадлежности установлена по признакам собственности: на контактах присоединения ответвлений 0,4 кВ к магистральным проводам ВЛ-0,4 кВ линии № 1 на опорах № 6;6a; 1-1; 1-2; 1-3;1-4; 12; 2-6;17б; 18а; 23 от ТП АД-6-67, которые, в свою очередь, питают объекты недвижимости, принадлежащие ООО «Агроснаб».

Апелляционным судом повторно в присутствии представителей лиц, участвующих в деле, исследован акт разграничения балансовой принадлежности электросетей от 12.03.2014 № СВ-001 между Краснодарским ФЭС ОАО «Кубаньэнерго» и ООО «АгроСнаб», из которого следует, что спорный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики истца, а непосредственно у ТП АД-6-67 (трансформаторная подстанция), которая находится на балансе (в собственности) сетевой организации ПАО «Кубаньэнерго». 

Кроме того согласно пункту 6 акта № СВ-001 ответственность за состояние контактного соедениения на границе балансовой принадлежности электрических сетей несет сетевая организация, так как прибор учета установлен в ВПУ (выносной прибор учета) у ТП АД-6-67. 

Абзацем 5 пункта 145 основных положений № 442 также установлено, что в случае если собственник прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, не является собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), в границах которых такой прибор учета был установлен и допущен к эксплуатации, то, если иное не установлено соглашением между указанными собственниками: 

1) собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), в границах которых такой прибор учета установлен, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний в соответствии с настоящим документом, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности), а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета; 

2) собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, а если такой прибор учета входит в состав измерительного комплекса или системы учета - также по поверке измерительных трансформаторов.

Из смысла приведенных положений следует, что в случае нахождения прибора учета в границах энергопринимающих устройств третьего лица, собственник прибора учета несет обязанность по его эксплуатации, а собственник энергопринимающих устройств, в границах которых расположен прибор учета, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля. 

Кроме того, условиями договора (пункт 3.3.7.) предусмотрено, что истец обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств. 

Из совокупности толкования данного договорного условия, положений абзаца 5 пункта 145 Основных положений, а также при учете того обстоятельства, что прибор учета расположен на значительном удалении от границы балансовой принадлежности энергопринимающих устройств истца, в трансформаторной подстанции сетевой организации, то есть, в границах балансовой и эксплуатационной ответственности сетевой организации, следует, что обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля прибора учета № 009131059008206 несет собственник ТП АД-6-67 (трансформаторная подстанция), непосредственно у которой установлен прибор учета, – ПАО «Кубаньэнерго». Факт исполнения указанной обязанности сетевой организацией материалами дела не подтвержден.

Указанное обстоятельство исключает наличие предусмотренных Основными положениями обязательных условий квалификации действий (бездействия) ответчика как безучетного потребление электрической энергии. 

Кроме того, из абзаца 3 и 4 пункта 145 Основных положений вытекает, что понятия «эксплуатация прибора учета» и «сохранность и целостность прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля» законодателем не отождествляются и имеют различное содержание. 

Следовательно, возложение по условиям договора на потребителя обязанности по техническому содержанию прибора учета, что входит в содержание понятия «эксплуатация прибора учета» (абз. 4 п. 145 Основных положений), не означает возложение на него обязанности по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, в случае нахождения прибора учета в границах ответственности сетевой организации (в границах энергопринимающих устройств сетевой организации). 

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил № 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил № 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Также пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты  предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям данного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

При изложенном суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае акт о неучтенном потреблении электроэнергии не может служить достаточным доказательством факта безучетного потребления электроэнергии. Смысл и редакция пункта 2 Основных положений позволяют утверждать, что о безучетном потреблении электроэнергии свидетельствует лишь то повреждение знаков визуального контроля, которое связано с нарушением установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя). При этом под вмешательством в работу системы учета следует понимать человеческие действия со стороны потребителя или иных лиц. Оплавление элементов самой системы учета не охватывается понятием «вмешательство».

Апелляционная коллегия учитывает также то обстоятельство, что при установке и допуске в эксплуатацию прибора учета истца не на границе балансовой принадлежности его энергопринимающих устройств, а в границах энергопринимающих устройств сетевой организации, истец в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе был рассчитывать на добросовестное поведение профессионального участника рынка оказания услуг по энергоснабжению – сетевой организации, и на исполнение сетевой организацией норм закона в сфере технической эксплуатации энергоустановок. 

Кроме того истец, в обоснование возражений по периоду объема неучтенного потребления при применении ОАО «Кубаньэнергосбыт» в расчете объема неучтенного потребления электроэнергии 79 дней с 12.03.2014 по 29.05.2014, ссылался на акт б/н от 21.05.2014 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию, которым учет допущен к расчету, который не был принят судом первой инстанции во внимание ввиду непредставления его оригинала третьим лицом. Суд первой инстанции пришел к выводу, что данный акт не обладает свойствами допустимого доказательства, поскольку составлен с нарушением требований действующего законодательства не на бланке строгой отчетности.

При этом арбитражным судом первой инстанции не учтено следующего.

Из материалов дела следует, что в связи с необходимостью установления обстоятельств составления акта от 21.05.2014 и справки-расчета объема стоимости неучтенного потребления к акту № 13030583 от 29.04.2014, в которой применялся расчетный период 8 дней с 21.05.2014 по 29.05.2014 года, в судебное заседание были вызваны и допрошены в качестве свидетелей ФИО5, работавший в период с 28.11.2013 по 10.11.2014 в должности мастера производственного участка группы эксплуатации приборов учета Теучежского участка реализации и развития услуг Теучежского района электрических сетей, ФИО6 работающий в ОАО «Кубаньэнерго» по настоящее время, а в период со 2.12.2013 по 23.08.2015 в должности мастера производственного участка лаборатории службы учета электроэнергии; ФИО7 работавший в период с 16.07.2013 по 20.11.2014 в должности начальника производственного участка Теучежского участка развития и реализации услуг.

Из показаний свидетелей установлено, что акт б/н от 21.05.2014 был составлен ФИО6 в присутствии ФИО5 и под его диктовку.

По факту расчета объема стоимости неучтенно потреблённой электроэнергии, отраженного в справке-расчете к акту № 13030583 от 21.05.2014 ФИО6 подтвердил, что расчет произведен им, о чем поставил свою подпись. Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО7 также подтвердил утверждение расчета за 8 дней, на основании акта б/н от 21.05.2014.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. 

Согласно части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. 

Вместе с тем судом первой инстанции сделан неправомерный вывод о недопустимости акта от 21.05.2014 в качестве доказательства, который может служить для определения даты контрольной проверки прибора учета и для определения периода безучетного потребления электрической энергии ввиду отсутствия оригинала.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что несоблюдение сотрудниками ПАО «Кубаньэнерго» внутреннего регламента по составлению актов допуска узла учета, выразившееся в отсутствии порядкового номера, равно как отсутствие соответствующего допуска к проверке у сотрудника ПАО «Кубаньэнерго» ФИО6 и утери ПАО «Кубаньэнерго» журнала регистрации актов не отменяет факт проведения проверки ФИО5, работавшего на тот момент в ПАО «Кубаньэнерго» и имеющего соответствующий допуск, а также его показаний об абсолютной исправности прибора учета ООО «Агроснаб» на момент проверки 21.05.2014. Несоблюдение же сотрудниками ПАО «Кубаньэнерго» внутренних регламентов организации не может служить основанием для возложения на истца негативных последствий, вызванных им.

Кроме того, при осуществлении расчета к акту о безучетном потреблении № 130030583 от 29.05.2014 сетевая организация неправомерно не учла величину потерь, на которую следовало скорректировать итоговый объем в случае, если прибора учета расположен не на границе балансовой принадлежности.

В силу пункта 144 Основных положений если прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке, то при расчете величины потерь используется такая методика, кроме случаев, когда одна  из сторон заявила о необходимости использования указанного в настоящем пункте акта уполномоченного федерального органа. В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании. 

Апелляционный суд соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что ответчиком при расчете применен неправильный тариф, поскольку  при расчете стоимости Гарантирующим поставщиком ПАО «ТНС энерго Кубань» применялся тариф, установлены для потребителей в зоне деятельности ОАО «Кубаньэнергосбыт» в декабре 2016 года в то время, как Акт  о неучтенном потреблении электрической энергии составлен 29.05.2014.

Доказательств верного учета и расчета в установленном порядке величины технологических потерь электрической энергии, при ее передаче по электрическим сетям от прибора учета до границы балансовой принадлежности электроустановок истца, ПАО «Кубаньэнерго» в материалы дела не представил.

Более того, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил № 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил № 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Смысл и редакция пункта 2 Основных положений позволяют утверждать, что о безучетном потреблении электроэнергии свидетельствует лишь то повреждение знаков визуального контроля, которое связано с нарушением установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя). При этом, под вмешательством в работу системы учета следует понимать человеческие действия со стороны потребителя или иных лиц. Термическое воздействие близлежащего силового провода, в результате чего произошло оплавление корпуса электросчетчика, не охватывается понятием «вмешательство».

Нарушение обязанности по информированию истца и заявителя жалобы о происшедшем повреждении знаков визуального контроля само по себе, при отсутствии иных признаков безучетного потребления, не может привести ко взысканию его стоимости.

Соответственно, из материалов дела не следует безучетное потребление истцом  электроэнергии.

Поскольку сделанные судом первой инстанции выводы противоречат имеющимся в деле доказательствам (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) – решение суда первой инстанции подлежит отмене также в части удовлетворения встречного иска.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в полном объеме не может быть оценено апелляционной коллегией как законное и обоснованное, подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы с учетом частичного ее удовлетворения судебные расходы подлежат перераспределению по статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 14.07.2017 по делу № А01-164/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС Энерго Кубань» (ИНН 

<

***>, 1062309019794) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агроснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1500 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий                                                           И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                             М.В. Ильина

 

Н.Н. Мисник