ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-82727/2022

Дело № А40-111878/17

г. Москва

24 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,  

судей О.В. Гажур, Е.А. Скворцовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у  ЗАО "Темп Строй" 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2022 года по делу № А40-111878/17 об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ЗАО «ТемпСтрой» ФИО2 о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

о признании должника ЗАО «ТемпСтрой» несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от ФИО3: ФИО4 по дов. от 09.09.2022

от ФИО5: ФИО6 по дов. от 22.08.2020

от к/у ЗАО «ТемпСтрой»:  ФИО7 по дов. от 09.03.2023

от ООО «КРИОР»: ФИО8 по дов. от 03.03.2021

от ФИО9,: ФИО10, по дов. от 24.09.2021

от ФИО11: ФИО12 по дов. от 18.06.2020

Иные лица не явились, извещены.            

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2018 г. ЗАО «ТемпСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Конкурсным управляющим утвержден ФИО13 (ИНН 

<

***>, СНИЛС 

<

***>, адрес: 625001, 

<

...>).

Сообщение опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 45 от 17.03.2018 г. Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2018 г. ФИО13 освобожден от обязанностей конкурсного управляющего должника ЗАО «ТемпСтрой».

Тем же определением конкурсным управляющим должника ЗАО «ТемпСтрой» утвержден ФИО2 (ИНН 

<

***>, СНИЛС 

<

***>, адрес: 302020, г. Орел, ОПС-20, а/ я 3).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника конкурсного управляющего должника ЗАО «ТемпСтрой» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО5, ФИО3, ФИО20, ЗАО «Магма Девелопмент», ФИО9, ФИО11, ООО «Активфинанс», ООО «Магма Эдвертайзинг», АО «МЗЭП» отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2021 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 г. оставлены без изменения.

27.05.2022 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника конкурсного управляющего должника ЗАО «ТемпСтрой» ФИО2 о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением  Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2022 года отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника ЗАО «ТемпСтрой» ФИО2 о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

Не согласившись с указанным определением суда, конкурсный управляющий  ЗАО "Темп Строй"  обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить оспариваемое определение и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несогласие с выводами суда.

Представители ООО «КРИОР», конкурсного управляющего ЗАО «ТемпСтрой» доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней. 

Представители ФИО9, ФИО11, ФИО3, ФИО5 возражали на доводы апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность. Просили определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ФИО20, ФИО11, ФИО5, ФИО9, ФИО3 поступили письменные отзывы, которые приобщены к материалам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

В обоснование поданного заявления конкурсный управляющий ссылается на обстоятельства, установленные в апелляционном приговоре Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20.12.2021 г., которые, по его мнению, являются существенными в вопросе определения оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Так, конкурсный управляющий указывает на то, что приговором установлена виновность ФИО14, ФИО11 и других лиц в завладении денежными средствами ООО «КРИОР» и ЗАО «ХИМГАЗСЕРВИС» с последующим выводом на ЗАО «ТЕМПСТРОЙ».

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника конкурсного управляющего должника ЗАО «ТемпСтрой» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО5, ФИО3, ФИО20, ЗАО «Магма Девелопмент», ФИО9, ФИО11, ООО «Активфинанс», ООО «Магма Эдвертайзинг», АО «МЗЭП» было отказано.

Как следует из заявления конкурсного управляющего должника, он просит пересмотреть указанное определение по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно, указанного заявления, вновь открывшимся обстоятельствами является Апелляционный приговор коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20.12.2021 года, в котором установлены существенные обстоятельства, напрямую влияющие на выводы относительно наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Указанным Апелляционным приговором установлена виновность ФИО11, ФИО14 (ответчики по заявлению о субсидиарной ответственности) и других лиц в совершении мошенничества в особо крупном размере (ч.4 ст. 159 УК РФ, а в отношении ФИО11 по ч. 3 ст. 174.1 УК РФ), которое совершено путем завладения денежными средствами ООО «КРИОР» и ЗАО «ХимГазСервис» (кредиторы должника) и вывода их на подконтрольные им организации, среди которых упоминается ЗАО «ТемпСтрой».

Между тем, апелляционным приговором от 20.12.2021 г. не установлено каких-либо обстоятельств в отношении ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО5, ФИО3, ФИО20, ЗАО «Магма Девелопмент», ФИО9, ООО «Активфинанс», ООО «Магма Эдвертайзинг», приговор не содержит выводов о преступности деяний указанных лиц, приговором не установлен их статус как контролирующего должника лиц и выгодоприобретателей.

Исходя из разъяснений, содержащихся в постановлении от 30.06.2011N 52, основание для пересмотра судебного акта является приговор суда в отношении одного из участвующих в деле лиц, но только в том случае, если установленные в нем обстоятельства могли оказать существенное влияние на рассмотрение дела по существу.

Из содержания апелляционного приговора следует, что он вынесен в отношении ФИО14, ФИО11, ФИО21, ФИО22

Данное обстоятельство исключает возможность пересмотра определения от 02.10.2020 г. по вновь открывшим обстоятельствам в отношении других лиц, в связи с отсутствием таких обстоятельств.

Вынесение приговора в отношении иных лиц и привлечение их к уголовной ответственности, не предполагают гражданско-правовую ответственность других ответчиков, не являвшихся участниками уголовного дела.

При этом, следует отметить, что конкурсный управляющий изначально указывал, что конечными выгодоприобретателями являются, в том числе ФИО5, ФИО23 ФИО19 и ФИО17 (акционеры ЗАО «КРИОР-2011»).

Однако приговором обратное не установлено.

Каких-либо вновь открывшихся обстоятельств относительно факта получения ими выгод от совершения сделок по расходованию заемных денежных средств на приобретение объектов недвижимости, приговором не установлено.

Таким образом, довод конкурсного управляющего о наличии у ФИО5, ФИО18, ФИО19 и ФИО17 статуса выгодоприобретателей ничем не подтвержден, равно как возможность давать обязательные указания.

Кроме того, определение от 02.10.2020 г. не может быть пересмотрено по правилам главы 37 АПК РФ, поскольку обстоятельства, установленные судом при рассмотрении уголовного дела, связаны с преступными деяниями осужденных лиц, контролирующих ООО «КРИОР» и ЗАО «ХимГазСервис», а не должника по настоящему делу - ЗАО «Темпстрой».

Согласно апелляционного приговора от 20.12.2021 г. указано, что ФИО14 выступая в качестве генерального директора ООО «КРИОР» подписывал письма, договоры и иные документы от имени данного общества, выдавал доверенности, а также непосредственно совершал иные действия, направленные в хищение имущества организации путем обмана и т.д. Аналогично описана роль ФИО11, который влиял на принятие управленческих решений также и в ЗАО «ХимГазСервис» через ФИО21

Все вмененные эпизоды преступной деятельности связаны с осуществлением контроля указанными лицами над кредиторами по настоящему делу - ООО «КРИОР» и ООС «ХимГазСервис» и выводом из них денежных средств.

При этом, следует отметить, что только лишь требования указанных кредиторов включены в реестр требований кредиторов.

Таким образом, конкурсный управляющий обращается в защиту интересов именно указанных кредиторов.

Вместе с тем, права и законные интересы указанных лиц подлежат защите в порядке корпоративной ответственности с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами входящими в состав органов юридического лица», поскольку возможный ущерб причинен указанным лицам не как кредиторам в деле о банкротстве (или контрагентам должника), а как лицам, находившимся под контролем у осужденных.

Таким образом, апелляционный приговор не содержит каких-либо существенных вновь открывшихся обстоятельств, опровергающих выводы, содержащиеся в определении от 02.10.2020 г.

Позиция конкурсного управляющего направлена на совершение действий в обход закона, он способствует ООО «КРИОР» и ООО «ХимГазСервис» получить возмещение от ответчиков не в рамках корпоративного спора, а через рассмотрение спора о привлечении к субсидиарной ответственности с более низким стандартом доказывания и более длительными сроками исковой давности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов являются вновь открывшиеся обстоятельства - это существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу, указанные в части 2 настоящей статьи, и новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вновь открывшимися обстоятельствами являются: 1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; 2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3 3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В пунктах 3, 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам" указано, что судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела (пункт 3).

Суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам.

Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит (пункт 4).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5).

Вместе с тем, из материалов дела и представленного апелляционного приговора такие обстоятельства суд первой инстанции правомерно не усмотрел.

Вопреки доводу о том, что суд ошибочно дал оценку заявлению о пересмотре применительно к п. 3. ч.2 ст. 311 АПК РФ (преступность деяний участвующих в деле лиц), а не к п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ (неизвестные заявителю существенные обстоятельства), как просил конкурсный управляющий, суд первой инстанции провел соответствующую проверку, что следует из содержания обжалуемого судебного акта.

В абзацах 10-12 на стр. 3 обжалуемого определения суд первой инстанции указывает следующее: «В пункте 5 указанного выше Постановления Пленума разъяснено, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 311 АПК РФ, вновь открывшимися обстоятельствами являются установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лиц участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В данной ситуации суд обосновано проверил оба обстоятельства.

Кроме того, конкурсным управляющим пропущен срок на подачу заявления о пересмотре определения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно ч. 1 ст. 312 АПК РФ, заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается лицами, участвующими в деле, в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

Согласно ч. 2 ст. 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными.

К уважительным причинам пропуска срока относятся обстоятельства объективного характера, не зависящие от заявителя, находящиеся вне его контроля, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях соблюдения установленного порядка.

Учитывая положения ст. ст. 115, 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае отсутствия уважительных причин арбитражный суд отказывает в восстановлении пропущенного процессуального срока.

В соответствии с ч. 2 ст. 390 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть пересмотрен лишь в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 и 49 настоящего Кодекса.

При этом следует отметить, что по своему содержанию апелляционный приговор полностью дублирует отмененный исключительно по процессуальным мотивам (неоглашение доказательств в суде, см. последний абзац стр. 17 апелляционного приговора) приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 12.07.2021 г., в т.ч. в части установленных обстоятельств.

Срок для подачи заявления о пересмотре истек 20.03.2022 г.

Заявление конкурсного управляющего поступило в арбитражный суд – 26.05.2022 г., т.е. со значительным пропуском срока.

В обоснование заявления о восстановлении пропущенного срока, конкурсный управляющий указывает на позднее получение кредитором – ООО «КРИОР» копии апелляционного приговора (01.04.2022 г.), а затем позднее уведомление самого конкурсного управляющего конкурсным кредитором посредством электронной почты.

Однако в соответствии со ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ч. 3 ст. 389.33 УПК РФ, апелляционные приговор, определение или постановление в течение 7 суток со дня их вынесения направляются вместе с уголовным делом для исполнения в суд, постановивший приговор или вынесший иное итоговое судебное решение.

Копия апелляционных приговора, определения или постановления незамедлительно после их вынесения направляется в суд, постановивший приговор или вынесший иное итоговое судебное решение, для ее вручения в порядке, установленном частью первой.1 статьи 393 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 393 УПК РФ, копия апелляционного приговора должна быть вручена в течение 3 дней с даты направления соответствующего ходатайства потерпевшего или гражданского истца.

Введение данного пресекательного срока направлено на обеспечение принципа правовой определенности в аспекте стабильности (определенности) судебных актов.

В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора, конкурсный управляющий и кредитор ООО «КРИОР» неоднократно ссылались на наличие уголовного дела, представляя из него доказательства (см. абз. 1 стр. 4 заявления о привлечении к субсидиарной ответственности; приложения № 8, 14 к заявлению – протоколы допроса свидетелей из материалов уголовного дела; стр. 4 апелляционной жалобы конкурсного управляющего; кассационная жалоба ООО «КРИОР» и др.).

Таким образом, конкурсный управляющий продемонстрировал свою осведомленность о судебном разбирательстве по уголовному делу, из его процессуального поведения следовало, что он предпринимал меры не только к отслеживанию информации о его ходе, но и имел доступ к материалам уголовного дела через взаимоотношения с кредитором ООО «КРИОР».

Судебное разбирательство по указанному уголовному делу проходило в открытом режиме.

Каких-либо доказательств наличия препятствий для своевременного получения копии апелляционного приговора или ознакомления с ним в электронном виде, конкурсным управляющим не представлено. Им не предпринято мер к получению копии приговора или ознакомления с его содержанием (ни посредством направления запросов, ни посредством заявления ходатайства об истребовании доказательств).

Действующий разумно и добросовестно арбитражный управляющий проявил бы должную осмотрительность и предпринял меры для своевременного обращения в суд с заявлением о пересмотре.

Однако в обоснование необходимости восстановления пропущенного срока для подачи заявления, конкурсный управляющий ссылается на искусственно смоделированную переписку с кредитором ООО «КРИОР» о якобы позднем получении копии апелляционного приговора.

Данная переписка не отражает фактические обстоятельства получения судебного акта, а скорее направлена на создание условий для восстановления пропущенного срока.

Следует обратить внимание на то, что из карточки уголовного дела № 10-21826/2021, размещенного на официальном сайте Московского городского суда (адрес в сети Интернет https://www.mos-gorsud.ru) следует, что текст апелляционного приговора от 20.12.2021 г. был опубликован в установленном порядке и находится в открытом доступе.

При таких обстоятельствах, имеются основания для отказа в удовлетворении заявления по мотиву пропуска трехмесячного срока (самостоятельное основание), что будет соответствовать практике применения судами данных процессуальных норм (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2021 N Ф05-29061/2021 по делу N А40-130537/2010, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2022 N Ф05-17140/2019 по делу N А41-40205/2018).

Пересмотр определения от 02.10.2020 г. привел бы к необоснованному двойному взысканию, поскольку ООО «КРИОР» и ЗАО «ХимГазСервис» реализовали свое право на обращение с гражданскими исками о взыскании убытков, причиненных преступлением.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2022 года по делу № А40-111878/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у  ЗАО "Темп Строй" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      А.Н. Григорьев 

Судьи:                                                                                               О.В. Гажур 

                                                                                                           Е.А. Скворцова