РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-128028/21-120-839

11 ноября 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 10 ноября 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 11 ноября 2021 года 

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет секретарь судебного заседания  Тетерин А.Н.

Рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по  заявлению: ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД»

Ответчик: ФАС России

Третье лица: ООО «РТС-тендер», ООО «Лотос»

О признании незаконными решение и предписание ФАС России от 13.04.2021 по делу № 223ФЗ-180/21

с участием:

От заявителя: Голубушин И.С. (доверенность № ЦДЗС-70/Д от 20.11.2020)

От ответчика: Гладкова Е.А. (доверенность № МШ/38584/21 от 14.05.2021)

От третьих лиц: извещены, не явка

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД» (далее — Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решение и предписание ФАС России от 13.04.2021 по делу № 223ФЗ-180/21.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении. 

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как следует из заявления, ФАС России вынесено решение от 13.04.2021 по делу №. 223ФЗ-180/21 (далее - Решение) по жалобе ООО «Лотос» на действия ОАО «РЖД» (далее также - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 833/ОКЭ-ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке пассажирских обустройств Октябрьской дирекции пассажирских обустройств (извещение № 32009875231, лот № 4). Данная жалоба была подана ООО «Лотос» в антимонопольный орган, поскольку ОАО «РЖД», по мнению ООО «Лотос», неправомерно направило данному юридическому лицу запрос дополнительной информации.

Обжалуемым Решением жалоба ООО «Лотос» была признана обоснованной, в связи с чем ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 13.04.2021 по делу № 223ФЗ-180/21 (далее - Предписание).

ОАО «РЖД» не согласно с указанными Решением и Предписанием, считает их недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заказчика.

Заявитель указывает, что при проведении закупки ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 г. протоколом № 26 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12.07.2018 г. № 1481р (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом исходит из следующего.

Судом установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Лотос» от 30.03.2021 № 48, направленная письмом Московского ФАС России от 08.04.2021 № ЕИ/19573/21, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее -Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 833/ОКЭ-ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке пассажирских обустройств Октябрьской дирекции пассажирских обустройств (извещение № 32009875231, лот № 4) (далее -Конкурс, Жалоба).

Федеральный Закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено

Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлено следующее:

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении закупочной процедуры (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС -31.12.2020;

Начальная (максимальная) цена договора по лоту № 4 - 234 360 141,68 рубль;

Дата окончания срока подачи заявок - 04.02.2021;

На участие в Конкурсе по лоту № 4 подано 5 заявок;

Дата рассмотрения первых частей заявок - 10.02.2021;

При результатам рассмотрения первых частей заявок по лоту № 4 к участию в Конкурсе допущено 5 участников;

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 17.05.2021.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно направлен ООО «Лотос» запрос дополнительной информации и документов.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба ООО «Лотос» содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 3.11.9 Документации установлено положение, согласно которому Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Согласно Жалобе, Заказчиком в адрес ООО «Лотос» направлены письма от 20.02.2021 № 116/ОРЦБЗ-2, от 01.03.2021 № 129/ОРЦБЗ-2 с требованиями о предоставлении сведений, в том числе о фактическом местоположении Заявителя для осмотра занимаемых помещений и проверки документов, что фактически является выездной проверкой. При этом проведение выездных проверок не регламентировано Документацией и Положением о закупке, может осуществляться не в равной степени к участникам Конкурса и может повлечь отклонение заявки участника закупки.

Так в письме ОАО «РЖД» от 20.02.2021 № 116/ОРЦБЗ-2 в адрес ООО «Лотос» указано следующее: «...Условиями проведения открытого конкурса предусмотрена возможность уполномоченными представителями заказчика наводить справки или проводить исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке к отрытому конкурсу В связи с чем, для проведения проверочных мероприятий работниками Вологодского отдела Северного регионального центра безопасности в целях подтверждения сведений, указанных в заявке на участие в конкурсе № 833/ОКЭ-ЦДПО/20 по лоту № 4, прошу:

1)сообщить сведения о фактическом местоположении ООО «ЛОТОС» для проведения осмотра занимаемых офисных помещений;

2)для подтверждения наличия соответствующего персонала, указанного в Сведениях о квалифицированном персонале участника (752 позиции), предоставить для осмотра копии паспортов, подлинники заключенных трудовых договоров или гражданско-правовых договоров со специалистами, задействованными при выполнении работ (оказании услуг), иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала, а также согласия субъектов персональных данных (физических лиц) на их обработку;

3)для подтверждения опыта выполнениях работ (оказания услуг) предоставить подлинники договоров, указанных в Сведениях об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров.».

Кроме того, ОАО «РЖД» повторно направило письмо от 01.03.2021 № 129/ОРЦБЗ-2 в адрес ООО «Лотос», согласно которому представители подразделений ОАО «РЖД» проверяют представленные участниками сведения, организовывают с привлечением членов экспертных групп или принимают участие в выездных проверках сведений, представленных участниками.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что указанные письма направлены в адрес ООО «Лотос» для подтверждения актуальности и подлинности информации, представленной в заявке ООО «Лотос».

Вместе с тем результат рассмотрения заявок участников Конкурса с учетом итогов запросов и проверок зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку возможность Заказчика права запрашивать дополнительную информацию применяется не в равной степени к участникам закупки, что может ограничить количество участников Конкурса.

Также необходимо отметить, что в Документации отсутствует порядок дополнительного запроса информации, в связи с чем, возможность участия в Конкурсе зависит от решения Заказчика.

Кроме того, право осуществления дозапроса информации и документов у участников Закупки до подведения итогов Закупки Законом о закупке не предусмотрено.

При этом, Положением о закупке и Документацией не установлен порядок проведения выездных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника открытого конкурса в зависимость от решения заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен объем сведений, на основании которых Заказчиком будет оцениваться недостаточность сведений представленных участником закупки, а также не установлен порядок осуществления проверки на соответствие   участников требованиям, установленным Документацией.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение Документации, и неправомерно направившего запрос дополнительной информации и документов, могут ограничить количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России правомерно принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.

Выводы ФАС России также поддержаны в Определении Верховного Суда от 20.09.2021 № 305-ЭС21-8237.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя и несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Целью подачи заявления о признании решения и предписания ФАС России недействительными является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

Таким образом, оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения и Предписания недействительными.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать его противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае законность решения и предписание антимонопольного органа доказана ответчиком, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», заявление ОАО «РЖД» о признании незаконными решение и предписание ФАС России от 13.04.2021 по делу № 223ФЗ-180/21 оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

И.А. Блинникова