ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-29960/2019

Дело № А40-11982/19

г. Москва

09 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова,

судей:

Е.В.Пронниковой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

 

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Издательство «Эксмо» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2019 по делу №А40-11982/19 (17-91), принятое судьей А.Б. Поляковой

 

по заявлению ООО «Издательство «Эксмо»

к Управлению ФАС по Москве

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.33 КоАП РФ,

 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 01.06.2019;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 15.04.2019; 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Издательство «Эксмо» (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 24.12.2018 года № 4-14.33-1900/77-18 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14. 33 КоАП РФ.

 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава вмененного правонарушения, при этом порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.

 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционный жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ не представлен. 

 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, указав на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав объяснения сторон, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

 

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, постановлением заместителя руководителя УФАС по г.Москве П.В. Олейником от 24.12.2018 №4-14.33-1900/77-18 Общество с ограниченной ответственностью «Издательство «Эксмо» признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст.14.33 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п.62 ч.2, ч.4 ст.28.3 КоАП РФ, п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ч.2 ст.23.48 КоАП РФ, п.1 Приказа ФАС России от 05.05.2005 №85 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях».

Решением комиссии Московского УФАС России от 26.02.2018 по делу №1-14-1523/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного на основании заявления ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус», в действиях юридического лица ООО «ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЭКСМО», установлен факт нарушения пункта статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося во введении в гражданский оборот книжной продукции серии «Всемирная литература», способной вызвать смешение с товарами ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», а именно путем имитации внешнего вида книжной продукции серии «Мировая классика», вводимой в гражданский оборот ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», в том числе художественного оформления, обложки и иных элементов, индивидуализирующих такой товар. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. 

ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» (место нахождения: 119334, 

<

...>) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 15.05.2007 за основным государственным регистрационным номером 5077746791634, ИНН 

<

***>, КПП 772501001. 

ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» осуществляет основной вид деятельности, классифицированный следующим кодом ОКВЭД: 58 — издательская деятельность. 

Осуществление ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» указанной хозяйственной деятельности на товарном рынке книжной продукции подтверждается представленными в материалы дела №1-14-1523/77-17 договорами на оказание полиграфических услуг, товарными накладными, каталогами книжной продукции, экземплярами книг, справками об изданных тиражах книг серии «Мировая классика», справкой ФГУП «Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС)» «Российская книжная палата», фотографиями продукции в книжных магазинах, представленными в материалы дела, письменными пояснениями ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус». 

Реализация книжной продукции осуществляется на территории различных субъектов Российской Федерации, в том числе на территории города Москвы. 

ООО «Издательство «ЭКСМО» осуществляет- основной вид деятельности, классифицированный следующим кодом ОКВЭД: 58 — издательская деятельность.

Вместе с тем, осуществление ООО «Издательство «ЭКСМО» указанной хозяйственной деятельности на товарном рынке книжной продукции также подтверждается представленными в материалы дела №1-14-1523/77-17 договорами на изготовление и поставку печатной продукции, договорами купли-продажи, справками о введении в гражданский оборот отдельных книг серии «Всемирная литература», экземплярами книг, счетами фактур, фотографиями товаров-в книжных магазинах, представленным ООО «Издательство «ЭКСМО» в материалы дела. Кроме того, в материалы дела №1-14-1523/77-17 представлены протокол осмотра сайта в сети Интернет по адресу www.eksmo.ru, подтверждающий введение в оборот книжной продукции серии «Всемирная литература» ООО «Издательство «ЭКСМО», а также чеки на покупку указанной продукции. 

Реализация книжной продукции ООО «Издательство «ЭКСМО» также осуществляется на территории различных субъектов Российской Федерации, в том числе на территории города Москвы. 

В связи с этим, ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» и ООО «Издательство «ЭКСМО» осуществляют конкурентную деятельность на товарном рынке книжной продукции и издательской деятельности, в том числе на территории города Москвы. 

ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» реализует книжную продукцию серии «Мировая классика», выполненную в едином художественном оформлении (здесь и далее под художественным оформлением понимается внешний вид и дизайн обложек для книг). ООО «Издательская Группа «ЭКСМО» реализует книжную продукцию серии «Всемирная литература», выполненную в едином художественном оформлении. 

Обложки книг обеих серий представляют собой вертикально ориентированную прямоугольную композицию. Центральная часть обложки заключена в широкую сетчатую рамку. В центральной части, ограниченной рамкой, размещаются словесные и изобразительные элементы: в верхней части, наполовину находя на рамку (серия «Мировая классика»), на самой рамке (серия «Всемирная литература») размещена эмблема с указанием серии; под эмблемой размещено имя автора произведения, в центре — декоративный элемент, ниже — название произведения.

Корешки книги также выполнены в единой стилистике: в центре крупными буквами вдоль корешка размещено имя автора, в верхней части по ширине корешка — название произведения, далее в вариативной последовательности — обрамление и эмблема. 

Обе серии издаются в нескольких цветовых решениях, входящих в одну палитру — темные, приглушенные цвета. 

Художественное оформление серии книжных изданий «Мировая классика» ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», разработано работником Общества ФИО5 (трудовой договор от 19.03.2012 № 00000000011) в середине 2012 года, что подтверждается светокопиями выходных данных книжной продукции, экземплярами книжной продукции, товарными накладными.

ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» осуществляет выпуск серии книг «Мировая классика» с 2012 года, что подтверждается справкой ФГУП «Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС)» «Российская книжная палата», из которой следует, что серия книжной продукции «Мировая литература» ООО «Издательская Группе «Азбука-Аттикус» выпускается с 2012 года; самими экземплярами книг, в которых указана дата выпуска — 2012 год. Также Обществом представлена справка об изданных тиражах книг серии «Мировая классика», согласно которой датой первого тиража является 09.10.2012, и копии каталогов «METRO» за период с 2013 по 2015 годы, в которых, в том числе, представлены книги серии «Мировая классика».

Кроме того, ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» представлен договор на оказание полиграфических услуг от 17.06.2010 №110, заключенный ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» и ОАО «Тульская типография», акт сдачиприемки работ (услуг) от 31.10.2012 №485, товарные накладные от 23:10.2012, 25.10.2012, 30.10.2013 о поставке ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» книг серии «Мировая классика» в ГУП «ОЦ «МДК», ООО «Фамильная библиотека», ООО «Торговый Дом «БИБЛИО-ГЛОБУС». 

Художественное оформление серии книжных изданий ООО «Издательство «ЭКСМО», «Всемирная литература» ООО «Издательство «ЭКСМО», разработано художественным редактором Ярусовой Натальей Алексеевной (трудовой договор от 06.07.2009 № 57-09) в конце 2016 года. В подтверждение этого Обществом приложен паспорт художественного оформления книги серии «Всемирная литература» от 20.10.2016 №78322. Согласно приложению 1 к Ведомости по расчету вознаграждения обложки разработаны за период с 01.09.2016 по 29.09.2016.

В соответствии со статьей 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. 

Согласно пункту 2 статьи 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. 

В соответствии с трудовым договором от 19.03.2012 № 00000000011 ФИО5 обязан лично выполнить определенную соглашением трудовую функцию в должности «ведущий дизайнер». 

В свою очередь в соответствии с трудовым договором от 06.07.2009 №57-05 ФИО6 обязуется выполнять должностные обязанности в должности «художественный редактор» отдела классической литературы. 

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, в том числе произведения графики, дизайна и другие произведения изобразительного искусства.

Должностным лицом административного органа, на основании вышеуказанных трудовых договоров, а также письменных пояснений ООО «Издательство «ЭКСМО» и ООО «Издательская Группа «Азбука-Атгикус» установлено, что разрабатываемое авторами художественное оформление было предназначено исключительно для рассматриваемых серий книжной продукции, должно было ассоциироваться у покупателя с реализуемым издательствами сериями, не использовалось для оформления иной книжной продукции. 

Как следует из содержания решения по делу №1-14-1523/77-17, по мнению ООС «Издательство «ЭКСМО», ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» не доказан факт разработки спорного художественного оформления именно работником ООО «Издательска. группа «Азбука-Аттикус», поскольку к материалам дела приложен лишь трудовой договор Савченко Е.А., а, следовательно, отсутствуют доказательства принадлежности спорного художественного оформления ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус». 

Между тем, учитывая, что серия книг «Мировая литература» была введена ООС «Издательская группа «Азбука-Аттикус» в гражданский оборот значительно раньше серии книг «Всемирная литература» ООО «Издательство «ЭКСМО», а также указание на развороте книг ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» «Серийное оформление Евгения Савченко», представляется бесспорным, что ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» принадлежат исключительные права на спорное художественное оформление.

Ввиду изложенного, ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» и ООО «Издательство «ЭКСМО» принадлежат исключительные права на художественное оформление рассматриваемых книг, при этом исключительные права ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» возникли значительно раньше. 

Согласно заявлению ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» художественное оформление книжных изданий серии «Всемирная литература» ООО «Издательство «ЭКСМО» сходно до степени смешения с художественным оформлением книжных изданий серии «Мировая классика», реализуемых ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус». Данный вывод ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» подтверждается заключением специалиста о признаках имитации внешнего вида, составленным Региональной общественной организацией «Союз Дизайнеров Москвы» от 28.12.2016. 

Также в материалы дела №1-14-1523/77-17 представлено Экспертное заключение, подготовленное экспертной Комиссией Союза дизайнеров России, в котором аналогичные выводы сделаны на основе метода формально-стилистического сравнительного анализа.

Согласно представленным в материалы дела №1-14-1523/77-17 документам установлено, что указанные книжные издания относятся к одной категории российской и зарубежной классической литературы, реализуются в предприятиях розничной торговли, а именно — книжных магазинах. При этом согласно представленным ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» фотографиям в некоторых книжных магазинах указанная книжная продукция располагалась в непосредственной близости друг от друга, в том числе на одном стеллаже, что Обществом не оспаривается. 

Кроме того, книжные издания рассматриваемых серий входят в одинаковый ценовой диапазон, что подтверждается фотографиями книжной продукции обеих серий с ценниками в предприятиях розничной торговли, а также товарными накладными, чеками на покупку соответствующих изданий обеих серий книжной продукции. 

Установлено, что ряд лиц, чьи переводы зарубежной классической литературы были использованы для рассматриваемых серий, совпадает, например, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 и др. Одновременно, у издательств совпадают более трети произведений классической литературы (22 из 64).

В этой связи, книжные издания серии «Мировая классика» ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» и книжные издания серии «Всемирная литературах ООО «Издательство «ЭКСМО» являются взаимозаменяемыми товарами, в том числе по кругу своих потребителей.

Какие-либо доказательства использования ООО «Издательство «ЭКСМО» рассматриваемого художественного оформления в более ранних изданиях серий классической литературы, равно как и характерности такого оформления для классической литературы отсутствуют. 

Заявленный в рамках дела №1-14-1523/77-17 довод ООО «Издательство «ЭКСМО» об использовании ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» на обложках серии «Мировая классика» трех товарных знаков, правообладателем которых является ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», при отсутствии каких-либо средств индивидуализации Общества на обложках серии «Всемирная литература» напротив свидетельствует о том, что ООО «Издательство «ЭКСМО» не преследовало цели выделить свою продукцию на товарном рынке книжной продукции, что снижает ее различительную способность. Использование же ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» товарных знаков обусловлено намерением выделить свой товар на фоне различных вариантов оформления классической литературы, что является нормальным использованием средства индивидуализации. 

Таким образом, указанный факт не имеет значения в данном конкретном случае, поскольку при изучении лишь обложки книжной продукции серии «Всемирная литература» невозможно достоверно установить производителя такого товара.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов. 

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что в силу положений пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не подлежит выяснению обстоятельство наличия введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Достаточно установления только лишь факта копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар. 

Специфика нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции выражается в том, что в случае если действия хозяйствующего субъекта создают возможность смешения его товара с товаром конкурента, то в результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомый ему внешний вид, либо даже воспринимает его как этот же.

При таких обстоятельствах, в связи с тем, что книжная продукция рассматриваемых изданий не относится к товарам высокой ценовой категории (одежда, бытовая техника и т.п.), приобретение этого товара не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности, что создает вероятность неосознанного выбора в пользу товара конкурента. Потребитель, ориентируясь именно на знакомый внешний вид необходимого ему товара, чаще всего не обращает внимания на его изготовителя, в данном случае издателя. Более того, обе серии книжных изданий посвящены классической литературе, при приобретении которой потребитель чаще всего выбирает лишь между различными вариантами ее оформления в силу известности самих произведений и их авторов, что еще больше сказывается на степени внимательности потребителя. 

Суд первой инстанции также отметил, что названия серий книжных изданий «Мировая классика» и «Всемирная литература» типичны для собраний отечественной и зарубежной классической литературы и созвучны между собой, в связи с чем, велика вероятность ориентирования потребителей при его приобретении именно на внешний вид продукции.

Вместе с тем, на части представленных ООО «Издательство «ЭКСМО» в материалы дела №1-14-1523/77-17 макетах рекламной кампании «Всемирная литература» содержится следующий слоган: «Шедевры мировой классики серии «Всемирная литература» по выгодным ценам в сети магазинов «Буквоед». Таким образом, в рекламном слогане используются названия обеих серий книжных изданий. Хотя ООО «Издательство «ЭКСМО» и указывается, что названия обеих серий являются общеупотребительными и могут использоваться любыми субъектами свободно, тем не менее при общем сходстве внешнего оформления потребитель, знакомый с названием серии ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», может воспринять рекламируемую продукцию ООО «Издательство «ЭКСМО» в качестве продолжения или обновленной серии «Мировая классика» ООО «Издательская гpyппа «Азбука-Аттикус». 

Также в материалы дела №1-14-1523/77-17 ООО «Издательство «ЭКСМО» дополнительно представлено исследование восприятия респондентами серии книг «Всемирная литература» (издательство «ЭКСМО») и серии книг «Мировая классика» (издательство «Азбука-Аттикус»), подготовленное Фондом ВЦИОМ. Однако необходимо отметить, что заданные вопросы касались исследования того, могут ли респонденты определить издательство или издания, которым принадлежит книжная продукция серий «Мировая классика» и «Всемирная литература», какие факторы влияют на выбор книги, является ли обложка книги принципиально значимым фактором. При этом изучение вопроса о том, являются ли рассматриваемые серии схожими или нет, в исследовании отсутствует.

Более того, рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии сходства художественного оформления книжной продукции серий «Всемирная литература» и «Мировая классика», копировании или имитации внешнего вида товаров было вынесено на очередное заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Управлении Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также Экспертный совет). 

По результатам голосования большинством членов Экспертного совета было признано, что в рассматриваемом случае одно из издательств скопировало художественное оформление книг другого издательства. При этом, для установления факта нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не требуется доказывать, что абсолютно все потребители способны перепутать товары, достаточно установления значимого количества людей, в чьих глазах создается смешение. В состав Экспертного совета входят юристы, эксперты в сфере лингвистики, а также другие специалисты, работающие в сфере юриспруденции. При этом треть от проголосовавших участников Экспертного совета выразили мнение, что смогли бы перепутать представленные книги.

Также в материалы дела №1-14-1523/77-17 представлено заключение от 26.10.201 № 326-2017, подготовленное Лабораторией социологической экспертизы Федерального социологического центра РАН по результатам социологического опроса. Согласно результатам опроса 80% респондентов считают книги серии «Мировая классика» и «Всемирная литература» сходными по внешнему виду и в целом. 59% респондентов считает, что книги принадлежат к одной серии. Также 77% респондентов отметили, что могли бы спутать книги обеих серий между собой. 

В контексте акта недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции отметил, что получение преимущества ООО «Издательство «ЭКСМО» непосредственно связано с привлечением к своей продукции потребителей, которые полагают, что приобретают товар ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», введенный в гражданский оборот значительно ранее. Такой товар дольше присутствует на рынке, а равно известен целевому покупателю. Так, в соответствии с представленными в материалы дела документами к моменту ввода в гражданский оборот серии книжных изданий ответчика «Всемирная литература» серия книжных изданий «Мировая классика» ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» уже была издана тиражом более 4 250 000 экземпляров, что подтверждается справкой об изданных тиражах книг серии «Мировая классика» за период с 01.12.2012 по 31.07.2017, подготовленной ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус».

Более того, книжная продукция серии «Мировая классика» ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» до выпуска серии «Всемирная литература» ООО «Издательства «ЭКСМО» была широко представлена в одних из крупнейших сетей книжных магазинов, например, «Московский дом книги», «БИБЛИО-ГЛОБУС», «Лабиринт», «Читай-город», что подтверждается представленными в материалы дела №1-14-1523/77-17 товарными накладными. Также ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» представлена служебная записка и приказ о выделении денежных средств на изготовление плакатов формата A3 для магазина «Молодая Гвардия» в целях продвижения серии книг «Мировая классика» от 22.04.2013. При этом необходимо отметить, что согласно представленным материалам серия книжных изданий ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» также была представлена и в неспециализированных торговых предприятиях, например, в магазинах торговой сети «METRO». 

Учитывая известность и узнаваемость книжной продукции серии «Мировая классика», реализуемой ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» задолго до выпуска аналогичной серии ООО «Издательство «ЭКСМО», потенциальные покупатели могут ошибочно воспринять продукцию Общества в качестве известной им серии книжной продукции ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус». Вышеуказанное предоставляет ООО «Издательство «ЭКСМО» возможность извлекать выгоду из известности продукции ООО «Издательская группа « Азбука- Аттикус», что в свою очередь создает возможность причинения убытков ООО «Издательская группа «Азбука- Аттикус», вызванных оттоком потребителей к конкуренту. При этом для признания факта недобросовестной конкуренции в действиях хозяйствующего субъекта-конкурента ООО «Издательская группа «Азбука Аттикус» не требуется доказывать причиненные убытки, достаточно установления такой возможности. 

Нарушение ООО «Издательство «ЭКСМО» пункта 9 статьи 4, пункта 2 статьи 14. Закона о защите конкуренции непосредственно выразилось в действиях по введению в гражданский оборот книжной продукции серии «Всемирная литература», способной вызвать смешение с товарами ООО «Издательская Группа «АзбукаАттикус» путем имитации внешнего вида книжной продукции серии «Мировая классика», вводимой в гражданский оборот ООО «Издательская Группа «АзбукаАттикус», в том числе художественного оформления, обложки и иных элементов, индивидуализирующих такой товар (серию товаров).

Установлено, что книжная продукция рассматриваемых изданий не относится к товарам высокой ценовой категории (одежда, бытовая техника и т. п.), приобретение этого товара не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности, что создает вероятность неосознанного вывода в пользу товара конкурента. Потребитель, ориентируясь именно на знакомый внешний вид необходимого ему товара, чаще всего не обращает внимания на его изготовителя, в данном случае издателя. Более того, обе серии книжных изданий посвящены классической литературе, при приобретении которой потребитель чаще всего выбирает лишь между различными вариантами ее оформления в силу известности самих произведений и их авторов, что еще больше сказывается на степени внимательности потребителя. 

Таким образом, на основании материалов дела №1-14-1523/77-17 действия ООО «Издательство «ЭКСМО» признаны актом недобросовестной конкуренции, установлены все признаки такого деяния, сформулированные в пункте 9 статьи 4, пункте 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за нарушение требований установленных пунктом 9 статьи 4, пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, предусмотрена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ и частью 2 статьи 14.33, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

При указанных обстоятельствах, виновные действия юридического лица — ООО «Издательство «ЭКСМО», выразились во введении в гражданский оборот книжной продукции серии «Всемирная литература», способной вызвать смешение с товарами ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», а именно путем имитации внешнего вида книжной продукции серии «Мировая классика», вводимой в гражданский оборот ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус», в том числе художественного оформления, обложки и иных элементов, индивидуализирующих такой товар (серию товаров), что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ. 

Из материалов дела усматривается, что ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» и Заявитель осуществляют конкурентную деятельность на товарном рынке книжной продукции и издательской деятельности, в том числе на территории г. Москвы.

Таким образом, заявитель и ООО «Издательская группа «Азбука-Аттикус» являются конкурентами. 

При рассмотрении дела №1-14-1523/77-17 комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что спорные действия ООО «Издательство «ЭКСМО» безусловно могли вводить потенциальных потребителей, ориентирующихся на знакомый внешний вид товара, в заблуждение относительно издателя книг, в связи с чем, в рамках рассмотрения заявления ООО «Издательская Группа «Азбука-Аттикус» антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о нарушении заявителем п. 4 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. 

Решение антимонопольного органа от 26.02.2018 по делу №1-14-1523/77-17 в рамках судебного дела № А40-50338/18 признано законным. Вышестоящие судебные инстанции оставили упомянутое решение без изменения.

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Соответственно, факт нарушения закона о защите конкуренции подтвержден, имеет преюдициальное значение, является неопровержимым и не подлежит повторному доказыванию в рамках рассмотрения настоящего дела. 

Вместе с этим, довод заявителя об отсутствии состава правонарушения является необоснованным. 

Ссылка заявителя на обжалование судебных актов в рамках дела № А40-50338/18 является несостоятельной ввиду того, что не влечет незаконность оспариваемого постановления.

В контексте ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

Таким образом, нарушение п.4 ст.14.6 Закона о защите конкуренции, установленное в рамках дела №1-14-2348/77-18, образует событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.33 КоАП РФ, в связи с чем, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являлось вступившее в законную силу решение антимонопольного органа от 27.07.2018 № 1-14-1523/77-18.

Кроме того, довод заявителя об отсутствии установленного размера убытков, понесенных конкурентом ввиду неправомерных действий Общества, несостоятелен, поскольку для привлечения к административной ответственности исходя из положений ст.14.33 КоАП РФ наличие ущерба обязательным квалифицирующим признаком не является и, как следствие, не подлежит обязательному доказыванию. Законодателем предусмотрен особый порядок расчета штрафа за совершение действий, предусмотренных ст.14.33 КоАП РФ.

На основании п.4 примечания к ст.14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.33, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

Антимонопольным органом вопреки доводам заявителя достоверно установлено одно обстоятельство, смягчающее административную ответственность, в виде исполнения предписания об устранении допущенного нарушения до вынесения оспариваемого постановления. 

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в рамках разрешения вопроса о применении административной ответственности не установлено.

В связи с изложенным, административный штраф, подлежавший применению к ООО «Издательство «ЭКСМО» составляет 250 000 руб. 

В рамках рассмотрения указанного административного дела административный штраф назначен антимонопольным органом в пределах санкции ч.1 ст.14.33 КоАП РФ с учетом п. 4 примечания к ст.14.31 КоАП РФ.

Факт совершения Обществом данного административного правонарушения подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. В свою очередь, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

 

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ч.51 ст.211 ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2019 по делу №А40-11982/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.А. Свиридов 

 

Судьи:                                                                                               Е.В. Пронникова 

 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.