СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А45-9027/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года

Полный текст постановления изготовлен  11 марта 2021 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего                             Бородулиной И.И.

судей                                                             Кривошеиной С.В.,

            ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы «Картотека арбитражных дел» рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№07АП-776/2021) на решение от 07.12.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-9027/2020 (судья Пахомова Ю.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МАРКСОН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Санкт-Петербург) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Новосибирск) о признании незаконным решения от 14.02.2020 №РНП-54-90, 

третьи лица: 1) ФИО3, 2) Министерство здравоохранения Новосибирской области, 3) ФИО4,

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» в судебном заседании принял участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «МАРКСОН»: ФИО5 по доверенности от 06.12.2019 (на 2 года),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: ФИО6 по доверенности от 29.12.2020 (до 31.12.2021). 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «МАРКСОН» (далее - заявитель, общество, ООО «МАРКСОН») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 14.02.2020 №РНП-54-90 о включении сведений об обществе, его учредителе и генеральном директоре ФИО3 (ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО3, Министерство здравоохранения Новосибирской области, ФИО4.

Решением от 07.12.2020 Арбитражного суда Новосибирской области заявленное требование удовлетворено. 

В апелляционной жалобе Управление просит отменить состоявшийся судебный акт и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что ООО «МАРКСОН» не были предприняты попытки согласовать поставку товара с улучшенными характеристиками, а равно осуществить поставку товара с характеристиками, указанными в контракте.

Поскольку заключение эксперта от 29.11.2019 № 016-10-00850 Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» не было передано заказчику, то у Министерства здравоохранения Новосибирской области отсутствовала возможность убедиться в том, что характеристики поставляемого товара являются улучшенными, а также в том, что проверялось само оборудование, предлагаемое к поставке, а не производилось сравнение технических характеристик, указанных в технической документации изготовителя, с техническими требованиями контракта. Непосредственно сами аппараты «АВЕНТА-М», поставляемые обществом по контракту № 0851200000619004217, экспертом не исследовались. Следовательно, у заказчика отсутствовали основания для приемки поставляемого товара.

          Учитывая факт принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также тот факт, что на момент принятия решения о включении в РНП ООО «МАРКСОН» товар, соответствующий документации о закупке, заказчику не поставлен, что является существенным нарушением условий контракта, то решение Управления от 14.02.2020 № РНП-54-90 соответствует нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) и Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062).

В отзывах на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Министерство здравоохранения Новосибирской области доводы апелляционной жалобы поддержало, просит решение суда первой инстанции отменить, ООО «МАРКСОН» просит оставить решение суда первой инстанции без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

В судебном заседании с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы «Картотека арбитражных дел» представитель Управления поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе. Представитель ООО «МАРКСОН» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. 

Третьи лица надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 5 статьи 156, части  1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц.   

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей общества и Управления, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене исходя из следующего.

Судом установлено и следует из материалов дела, 30.08.2019 между Министерством здравоохранения Новосибирской области и ООО «МАРКСОН» заключен контракт на поставку аппаратов неинвазивной искусственной вентиляции легких с различными режимами вентиляции и автоматическим включением сигнала тревоги. 

Согласно условиям контракта поставка товара должна быть осуществлена в течение 90 календарных дней с момента заключения контракта. Оборудование по Контракту поставлено в установленный срок – 06.12.2019.

Письмами от 11.11.2019 заявитель направил в адрес уполномоченных на приемку лиц от заказчика акты приема-передачи, однако, оборудование не было принято, акты приема-передачи не подписаны. 

Министерством заявлены возражения о приемке товара как несоответствующего условиям контракта (описанию объекта закупки). 

В ответ на отказ заказчика принять поставленный товар, заявитель неоднократно письмами от 20.11.2019 (исх. № 161), 25.11.2019 (исх. №163), 27.11.2019 (исх. № 164) указывал заказчику, что товар соответствует заявленным характеристикам и по многим показателям имеет улучшенные свойства. 

Письмом от 11.11.2019 (исх. № 17/610), направленным в адрес заказчика, производитель оборудования указал, что отказ от приемки товара не обоснован, поскольку оборудование имеет улучшенные, по сравнению с заявленными, характеристики. 

Кроме того, заявителем проведено исследование на соответствие характеристик поставленного оборудования условиям контракта и представлено заключение эксперта от 29.11.2019 №016-10-00850 (Союз «Новосибирская торгово-промышленная палата»), которое было передано Министерству. 

19.12.2019 Министерством в адрес общества направлена претензия (исх. № 11799-01/24), в которой указано на несоответствие поставленного товара, характеристикам, указанным в контракте и приведен перечень замечаний из 36 пунктов, предложено заменить товар в срок до 18.12.2019. 

Претензией от 11.01.2020 заявитель просил принять поставленный товар, поскольку он соответствует условиям контракта. 

Так как в установленный срок заявитель товар не заменил, 26.12.2019 Министерством принято решение № 12149-01/24 об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

27.12.2019 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в единой информационной системе, направлено по электронной почте, направлено по почте заказным письмом. 

11.01.2020 поставщиком в адрес заказчика направлена досудебная претензия с требованием осуществить приемку поставленного 06.12.2019 оборудования и подписать акты приемки-передачи, также направлено заявление о понуждении к принятию товара. 

06.02.2020 заказчиком в Управление направлено заявление о включении в РНП сведений об ООО «МАРКСОН» (ИНН 

<

***>) в связи с односторонним отказом Министерства здравоохранения Новосибирской области от исполнения контракта, заключенного с ООО «МАРКСОН» по результатам проведения электронного аукциона на поставку аппаратов для искусственной вентиляции легких с возможностью программной искусственной вентиляции и мониторингом функции внешнего дыхания со встроенным анализом газов в рамках реализации мероприятия «Переоснащение 2 региональных сосудистых центров и 3 первичных сосудистых отделений, в том числе оборудованием для ранней медицинской реабилитации» регионального паспорта «Борьба с сердечно - сосудистыми заболеваниями» национального проекта «Здравоохранение» в 2019 году за счет средств областного бюджета Новосибирской области, ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинского изделия (извещение № 0851200000619004217). 

14.02.2020 Комиссией Управления вынесено решение № РНП-54-90 о включении общества в РНП. 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что применения к обществу такой меры государственного принуждения, как включение в РНП при отсутствии доказательств недобросовестности в поведении общество несоразмерно и необоснованно.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи, с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт. 

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Правила № 1062 устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с Правилами № 1062 в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу пункта 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ РНП с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в РНП (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

С другой стороны РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Федеральный закон № 44-ФЗ, как и Правила №1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Как следует из материалов дела, между ООО «МАРКСОН» (далее – поставщик) и Министерством здравоохранения Новосибирской области (далее – заказчик) заключен государственный контракт на поставку аппаратов неинвазивной искусственной вентиляции легких от 30.08.2019 № 0851200000619004217 (далее – контракт).

06.12.2019 ООО «МАРКСОН» направило получателям оборудования и в Министерство здравоохранения Новосибирской области письма о приемке оборудования, а также комплекты документов: счета, счета - фактуры, акты приема-передачи, которые не были подписаны заказчиком.

Также ООО «МАРКСОН» предоставило в Министерство здравоохранения Новосибирской области запрашиваемую документацию и пояснения, что подтверждается: пояснительной запиской ООО «МАРКСОН» от 20.11.2019 № 161; письмами ООО «МАРКСОН» от 25.11.2019 № 163, от 27.11.2019№ 164. 

В целях обеспечения приемки оборудования ООО «МАРКСОН» обратилось к производителю с запросом о предоставлении дополнительной документации и сведений об оборудовании. Запрашиваемые документы и сведения производитель оборудования, АО «УПЗ», предоставило в Министерство здравоохранения Новосибирской области письмом от 11.11.2019 № 17/610. 

Вместе с тем, Министерство здравоохранения Новосибирской области отказалось от приемки оборудования, акты приема-передачи заказчик не подписал.

С целью подтверждения соответствия оборудования заявленным характеристикам (и даже более высокие характеристики, чем требовалось по контракту) по рекомендации Министерства здравоохранения Новосибирской области ООО «МАРКСОН» обратилось в Союз «Новосибирская торгово-промышленная палата» для проверки характеристик оборудования и оформления заключения.

Из заключения эксперта от 29.11.2019 № 016-10-00850 Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» следует, что поставляемое оборудование обладает улучшенными характеристиками, то есть может быть использовано по назначению в соответствии заключенным контрактом на поставку.

26.12.2019 Министерство здравоохранения Новосибирской области заявило односторонний отказ от государственного контракта от 30.08.2019 № 0851200000619004217. 

Согласно сведениям с сайта: https://zakupki.gov.ru/ односторонний отказ размещен в ЕИС 27.12.2019. 

Аппарат искусственной вентиляции легких надлежащим образом прошел регистрацию, что подтверждается регистрационным удостоверением от 19.02.2016 № ФСР 2010/09268, выданным на аппарат «АВЕНТАМ» по ТУ 9444-004-07509215-2010 с принадлежностями. Тележка передвижная и держатель дыхательного контура (стойка) входят в состав (являются составной частью) аппарата ИВЛ «АВЕНТА-М» в соответствии с ТУ 9444-004-07509215-2010, они испытаны на взаимодействие с аппаратом в процессе проведения технических испытаний при регистрации медицинского изделия.

В паспорте на аппарат «АВЕНТА-М» в таблице 3.1. (стр.7) указано, что в состав аппарата входят тележка передвижная и держатель дыхательного контура. На 1 стр. паспорта имеется аутентичное изображение медицинского изделия. На указанном изображении аппарат также изображен с тележкой (стойкой), которая входит в его состав. Таким образом, суд приходит к выводу, что тележка передвижная и держатель дыхательного контура (стойка) входят в состав аппарата «АВЕНТА-М» и является его неотъемлемой частью, является единым целым с аппаратом. Поэтому они не указаны в качестве отдельного медицинского изделия в регистрационном удостоверении от 19.02.2016 № ФСР 2010/09268.

Заявителем предпринимались все меры, направленные на выполнение контракта, недобросовестность и виновное поведение общества антимонопольным органом и Министерством не доказаны. 

Отсутствие недобросовестного поведения в действиях общества исключает применение к нему санкции в виде внесения в РНП.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий, как признание исполнителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться констатацией факта нарушения, а в рамках выполнения возложенной на него функции должен выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения сведений в РНП.

ООО «МАРКСОН» намеревалось добросовестно исполнить контракт, предприняло исчерпывающие меры, направленные на добросовестное исполнение контракта: осуществило доставку оборудования в установленный контрактом срок, направило специалистов для сборки оборудования и обучения персонала больниц его использованию, предоставило техническую документацию на оборудование, а также заключение эксперта от 29.11.2019 № 016-10-00850 Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» об улучшенных характеристиках оборудования, поэтому является добросовестным участником гражданского оборота и не имело умысла, направленного на неисполнения контракта.

Управлением не установлен умысел общества на намеренное неисполнение государственного контракта либо отказ от его исполнения в установленном объеме и к установленному сроку.

Не является самостоятельным и безусловным основанием для вывода о недобросовестности исполнителя государственного контракта и его умышленном уклонении от исполнения государственного контракта, о совершении действий, направленных на отказ от его исполнения в установленном объеме в установленные срок, факт непринятия заказчиком выполненных исполнителем по контракту работ, его не согласие с поставленным оборудованием, сам по себе. 

Антимонопольный орган в нарушение пункта 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ и пунктов 11 и 12 Правил № 1062 исходило из формальных признаков неисполнения обществом условий государственного контракта. Описанные в решении действия общества не могут служить достаточным и безусловным основанием для вывода о недобросовестности и включения информации о нем в РНП.

Как разъяснено в постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Таким образом, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, основания для безусловного вывода о недобросовестности общества отсутствуют, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии правовых оснований для включения сведений об обществе в РНП. 

Вследствие принятия антимонопольным органом оспариваемого решения были нарушены права и законные интересы общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку ограничивает его право на участие в торгах, проводимых, в том числе, в рамках Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает  решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В настоящем случае суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований, обязав антимонопольный орган устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 07.12.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-9027/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд  Новосибирской области.

Председательствующий                                                             И.И. Бородулина

Судьи:                                                                                          С.В. Кривошеина

                                                                                                                 ФИО1