Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-109264/19-92-972

г. Москва

02 сентября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 августа 2019 года

Полный текст решения изготовлен 02 сентября 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «ЮГТРАНСАВИА» (ИНН 

<

***>)

ответчик: Московское УФАС России

третье лицо: ГМИИ им. А.С.Пушкина 

о признании недействительным  решения от 25.12.2017г. №2-19-16464.77-17

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 дов. от 30.10.2018 №11;

от ответчика: ФИО3 дов. от 15.04.19 №03-21;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЮГТРАНСАВИА» (далее также заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве  от 25 декабря 2017 года №2-19-16464.77-17 недействительным и исключить из Реестра Недобросовестных Поставщиков реестровую запись №РНП. 101525-18 и сведения об ООО «ЮГТРАНСАВИА» (ИНН 

<

***>), его учредителе и генеральном директоре ФИО4 (ИНН

<

***>).

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал полностью по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях, указав, что Общество не уклонялось и не имело намерения уклониться от исполнения государственного контракта, контракт исполнен полностью, на кадастровый учет поставлены все объекты капитального строительства согласно технического задания, за исключением одного объекта, в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по контракту. 

Представитель ответчика требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве, пояснив, что основанием для внесения исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков является решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

 Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ без его участия.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, по результатам закупки №0373100115117000014 в виде электронного аукциона, Общество ограниченной ответственностью «ЮГТРАНСАВИА» и Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный музей изобразительных искусств имени   А.С Пушкина» (ГМИИ им. А.С. Пушкина) (в дальнейшем - Заказчик) 7 июня 2017 года заключили Контракт № 14.

Закупка проводилась, и Контракт был заключен на основе положений Федерального закона №44-ФЗ от 5 апреля 2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в дальнейшем - Закон № 44-ФЗ)

В соответствии с п. 1.1 Контракта Исполнитель обязался по заданию Заказчика выполнить транспортно-экспедиционные услуги, связанные с обеспечением доставки и возврата экспонатов временной выставки «Пантикапей и Фанагория. Две столицы Боспорского царства», а Заказчик обязался произвести оплату оказанных услуг на условиях Контракта.

Общая стоимость оказываемых услуг (цена Контракта) согласно п. 2.1 Контракта и Смете  составила 4 981 274,15 руб.

В качестве приложения №2 к Контракту стороны подписали смету на сумму 4 981 274,15 руб., в которой первый этап составлял 2 707 274, 15 руб., а второй - 2 274 000, 00 руб.

Работа выполнена Исполнителем полностью, акты выполненных работ подписаны, но Заказчик удержал с Исполнителя по первому этапу (Акт сдачи-приемки оказанных услуг №2 от 28.07.2017 г) 346 054,12 руб. и по второму этапу (Акт сдачи-приемки оказанных услуг №4 от 16.10.2017 г) - 40 120,00 руб.. Помимо этого Заказчик взыскал две суммы штрафа по 249 063,71 руб. каждый, на основании разъяснений Верховного суда Российской Федерации из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе  в  сфере  закупок  товаров,   работ,   услуг  для  обеспечения  государственных муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017). Первый штраф бы установлен Заказчиком за предоставление двух сломанных ящиков, а второй - за отсутствие маркировки на ящиках.

При заключении Контракта Заказчику Исполнителем было предоставлено обеспечение исполнения Контракта в форме банковской гарантии. 

14.11.2017 г. Заказчик направил в ПАО "БИНБАНК" (далее - Банк) требование об уплате неустойки (пеней, штрафов) размере 507 093,71 руб., о чем 17.11.2017 г. Банк уведомил Истца и 24.11.2017  произвел выплату указанной суммы Заказчику, прислав по электронной почте копи платежного поручения и регрессного требования о возмещении уплаты суммы размере 507 093,71 руб., которое было исполнено.

Помимо этого Заказчиком 2 ноября 2017 года было принято Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта со ссылкой на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации  и пункт 12.6 Контракта. В качестве основания для принятия этого решения было указано ненадлежащее исполнение обязательств и наложение штрафов на Исполнителя.

Указанное Решение было размещено на ЕИС 15 декабря 2017 года вместе с информацией вступлении Решения в законную силу.

В этот же день 15 декабря 2017 года Определением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-235313/17-39-2363 было принято к рассмотрению исковое заявление Исполнителя к Заказчику по оспариванию выявленных нарушений и возврату удержанной неустойки в виде штрафов.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве рассмотрев обращение Заказчика приняла оспариваемое решение о включении в РНП сведений о заявителе, его учредителе и генеральном директоре.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков (РНП).

Ведение РНП осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (части 1 и 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Постановление № 1062).

Из положений части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пункта 4 Правил следует, что ведение РНП осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, предусмотрено, что Служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, РНП и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муншшпальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции. В силу положений пункта 11 приказа Федеральной антимонопольной службы.

Согласно п. 11 Постановления № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Абзацем 2 п. 12 Постановления № 1062 установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в п. 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения d реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта возможно осуществление размещения сведений о поставщике в реестре.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Таким образом, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения Заявителем Контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона № 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

 «Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23. Об. 2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу приведенных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов и недопустимости смещения вектора публично-правовой защиты исключительно в сторону государственного заказчика последнему в случае предъявления им требований о включении сведений о своем контрагенте по договору в реестр недобросовестных поставщиков надлежит максимально обеспечить этому лицу возможность исполнения своих обязательств по этому договору, и только в случае неисполнения последним этих обязательств, что подлежит четкой и недвусмысленной документальной фиксации, со стороны заказчика допустимо предъявление требований о применении к его контрагенту мер публично-правовой ответственности.

Обратное приведет не только к нарушению баланса частных и публичных интересов, но и не будет соответствовать принципам добросовестной защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГКРФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГКРФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГКРФ) и презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГКРФ)». (Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. по делу № А40-159949/2017).

Таким образом, не умаляя права Заказчика на односторонний отказ, сам по себе такой отказ не должен являться безусловным основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков в отсутствие должным образом исследованных фактов, подтверждающих недобросовестность Заявителя.

Однако Московское УФАС России, вопреки положениям Постановления №1062, не осуществил проверку необходимой информации, представленной Заказчиком.

В оспариваемом Решении говорится о том, что письмо с решением Заявителем получено 6 декабря 2017 года, при этом, почему вступлением в законную силу решения является 15 декабря 2017 года, не обосновано. Вопреки части 12 и 13 статьи 95 Закона №44-ФЗ Заказчик уменьшил установленный десятидневный срок.

Московское УФАС вместе с Заказчиком не смогли разобраться, что по своей правовой природе Контракт между сторонами относился к договору транспортной экспедиции. Правоотношения по таким договорам регулируются не общими статьями ГК РФ об оказании услуг, а специальными нормами. Согласно ст. 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

На каком основании Заказчик использовал нормы статьи 715 ГК РФ, комиссия оценку не дала. Между тем императивная норма части 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ устанавливает требование, что «Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств)).

Очевидно, что основания у Заказчика для принятия решения об одностороннем отказе не было, так как услуга была оказана и принята заказчиком.

Неверное понимание природы договора, из которого возникло обязательство у Заявителя, привело к неверной оценке исполнения обязательств и, как следствие, принятия незаконного решения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-235313/17-39-2363, вступившему в законную силу и подтвержденным постановлениями апелляционной и кассационной инстанций установлено, что Контракт исполнен Заявителем полностью, а штрафы, за якобы ненадлежащее исполнение отменены.

На основании указания Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 21 декабря 2011 года № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела, следует считать доказанным.

При таких обстоятельствах, когда судебными решениями, вступившими в законную силу доказано добросовестное поведение Заявителя и незаконность действий Заказчика, включение Заявителя в РНП выглядит не только ошибочным, но и незаконным.

Согласно ч. 1, ст.ст. 70 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из изложенного, суд считает, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра, а также является несоразмерным характеру совершенного заявителем нарушения, обусловленного, в том числе, несвоевременным исполнением встречных обязательств по Контракту самим заказчиком.

В нарушение вышеизложенных норм права при вынесении оспариваемого решения управление не устанавливало наличие у заказчика правовых оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контрактов, не исследовало факты существенного нарушения обществом условий контрактов, свидетельствующих о его недобросовестном поведении.

Поскольку при рассмотрении вопроса о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился лишь проверкой действий заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта и не устанавливал факты недобросовестного поведения подрядчика, оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3 статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.

В связи с чем суд считает, что признание недействительным решения Московского УФАС России от 25.12.2017г. №2-19-16464.77-17, на основании которого Общество включено в реестр, обеспечит восстановление прав и законных интересов Общества в рамках настоящего дела.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, в резолютивной части решения суда должно быть указано на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных заявителей требований суд полагает необходимым обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве   устранить нарушение прав и законных интересов ООО «ЮТА» в установленном порядке путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков реестровой записи №РНП.101525-18 и сведений в отношении ООО «ЮГТРАНСАВИА» (ИНН 

<

***>), учредителя и генерального директора  ООО «ЮГТРАНСАВИА» ФИО4 (ИНН 

<

***>) в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайство представителя ООО «ЮГТРАНСАВИА» (ИНН 

<

***>) о восстановлении срока обжалования ненормативного правового акта - решения Московского УФАС России от 25.12.2017г. №2-19-16464.77-17 удовлетворить.

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 25.12.2017г. №2-19-16464.77-17.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве   устранить нарушение прав и законных интересов ООО «ЮТА» в установленном порядке путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков реестровой записи №РНП.101525-18 и сведений в отношении ООО «ЮГТРАНСАВИА» (ИНН 

<

***>), учредителя и генерального директора  ООО «ЮГТРАНСАВИА» ФИО4 (ИНН 

<

***>) в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу ООО «ЮГТРАНСАВИА» (ИНН 

<

***>) государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.