ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-18611/2017

12 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Дерхо Д.С., Фроловой С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10914/2018) акционерного общества «Югорская региональная электросетевая компания» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.07.2018 по делу № А70-18611/2017 (судья Вебер Л.Е.), принятое по исковому заявлению акционерного общества «Югорская региональная электросетевая компания» к Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа, Правительству Тюменской области в лице Департамента финансов Тюменской области о взыскании 3 256 988 000 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества «Югорская региональная электросетевая компания» - ФИО2 по доверенности № 120 от 29.12.2018, ФИО3 по доверенности № 05 от 25.01.2018, ФИО4 по доверенности № 78 от 22.10.2018,

от Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа - ФИО5 по доверенности № 13-Д от 20.08.2018, ФИО6 по доверенности № 7-Д от 14.02.2018, ФИО7 по доверенности № 9-Д от 23.04.2018, ФИО8 по доверенности № 14-Д от 20.08.2018,

от Правительства Тюменской области в лице Департамента финансов Тюменской области - ФИО9 по доверенности № 52/12-10 от 11.10.2017,

установил:

акционерное общество «Югорская региональная электросетевая компания» (далее – АО «ЮРЭСК», общество, предприятие, регулируемая организация, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО, регулятор, ответчик), Правительству Тюменской области в лице Департамента финансов Тюменской области о взыскании 3 256 988 000 руб. 50 коп. убытков в виде недополученной выгоды.

Определением от 03.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба России.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.07.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «ЮРЭСК» обратилось с апелляционной жалобой. 

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права. 

Так, суд не оценил то обстоятельство, что на основании одних и тех же документов, с применением одинаковых методик расчёта, итоговая величина получилась разная. При этом вывод об обоснованности расчёта корректировки базового уровня операционных расходов, произведенной решением РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО от 27.11.2015 № 82 «О внесении изменений в решение Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.02.2013 № 9 «Об установлении долгосрочных параметров регулирования для ОАО «Югорская региональная электросетевая компания», применяющая метод доходности инвестированного капитала (RAB) при расчете тарифов на услуги по передаче электрической энергии» (далее – решение от 27.11.2015 № 82), об отсутствии необходимости запрашивать у заявителя какие-либо документы, лег в основу решения. 

В материалах дела отсутствуют аудиозаписи судебных заседаний от 29.01.2018 и 14.02.2018, в ходе которых представитель регулятора давал пояснения относительно отсутствия необходимости запрашивать у общества какие-либо документы в целях расчёта корректировки базового уровня операционных расходов.

Вывод суда о возможности и необходимости распространения величины базового уровня операционных расходов на прошлые периоды в силу самого определения понятия «базовый уровень» не соответствует действующему законодательству и идет в разрез с имеющейся практикой. Подход Правительства Российской Федерации прямо направлен на сохранение баланса публичных и частных интересов, поэтому, по мнению истца, при пересмотре базового уровня операционных расходов должен применяться не метод экономически обоснованных расходов, а метод, при котором определяется сумма доли скорректированного в установленном порядке базового уровня операционных расходов и доли базового уровня операционных расходов, рассчитанного по методу сравнения аналогов. 

Постановление Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 № 750 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам снижения величины перекрестного субсидирования в электросетевом комплексе» (далее – постановление Правительства РФ № 750) не предусматривало возможность корректировки каких-либо иных параметров, прямо не указанных в нём. Таким образом, действия регулятора и по корректировке сглаживания не соответствуют законодательству. Также корректировка сглаживания превышала параметры, предусмотренные пунктом 39 «Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестирования капитала», утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 30.03.2012 № 228-э (далее – Методические указания № 228-э).

РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО не производила детальный анализ соответствующих фактических расходов истца за 2013 год и снизила размер таких расходов произвольно, без какого-либо экономического обоснования.

Судом не учтены положения пункта 31 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) по электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее – Правила регулирования тарифов).

В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации установление тарифов на прошедший период недопустимо, однако ответчиком в нарушение законодательной нормы пересмотрен базовый уровень операционных расходов с 01.01.2013 и, поэтому неправомерно утверждены операционные расходы истца на 2013, 2014 и 2015 годы.

РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО и Правительство Тюменской области в лице Департамента финансов Тюменской области представили отзывы на апелляционную жалобу.

Стороны в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представили письменные объяснения.

Представители третьего лица в заседание суда апелляционной инстанции 05.02.2019 не явились. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ суд приступил к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие этого участника спора.

Представители АО «ЮРЭСК» в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы, представители РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО и Правительства Тюменской области в лице Департамента финансов Тюменской области высказались согласно отзывам на жалобу. Стороны дали пояснения относительно величины базового уровня операционных расходов, установленной в 2015 году.

АО «ЮРЭСК» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств: справки о бухгалтерском учёте по виду деятельности оказание услуг по предоставлению электрической энергии; приложение № 1-ИП2013-2014 гг (оборотно-сальдовые ведомости по счёту 51 за 2013-2014 годы, отчеты об источниках финансирования инвестиционной программы АО «ЮРЭСК» за 2013-2014 годы «Об утверждении скорректированной инвестиционной программы АО «ЮРЭСК» на 2012-2014 годы, приказ Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса ХМАО-Югры от 28.09.2012 № 217-П «Об утверждении скорректированной инвестиционной программы АО «ЮРЭСК» на 2012-2014 годы», приказ Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса ХМАО-Югры от 30.09.2013 № 106-П «Об утверждении скорректированной инвесиционной программы АО «ЮРЭСК» на 2013-2017 годы», копии платёжных поручений с отметками банка в качестве примера в подтверждение оплаты по статьям «Реконструкция и техническое перевооружение», «Разработка схем развития», письмо РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО от 15.04.2016 № 14/444 с расчётом необходимой валовой выручки на 2013-2014 годы); приложение № 2 – факт операционных расходов по статьям за 2013-2014 годы (2013 год: оборотно-сальдовая ведомость по счёту 20.01. – аудит, консультационные услуги, копия договора № 56а с Профаудит, расшифровка расходов по статье «Другие прочие расходы», оборотно-сальдовая ведомость по счёту 20.01. – медосмотр, реестр договоров с фактическими данными по затратам, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – охрана, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – работы и услуги производственного характера, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – ремонт основных средств, сводный реестр расходов, графе капитальных ремонтов на 2013 год., анализ счета 23.1, отчёт по проводкам 23.01 для примера – расходы на медицинские осмотры, материалы на охрану труда, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – материалы для ремонта хоз. способом, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – оплата труда, карточка счёта 60.01 – обслуживание систем пожарной безопасности, скриншоты ответа на запрос регулятора, в том числе стоимости программных продуктов, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – страхование, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01 – теплоэнергия, оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.01, электроэнергия; 2014 год: оборотно-сальдовые ведомости по счету 20.01 по статьям расходов – охрана труда и пожарная безопасность, работы и услуги производственного характера, аудит, ГСМ, коммунальные расходы, материалы на тех. обслуживание и текущий ремонт, оплата труда, ремонт основных средств, страхование, теплоэнергия, электроэнергия).

Представители ответчиков возражали против удовлетворения данного ходатайства истца, ссылаясь на то, что исследованию и оценке подлежат только материалы тарифного дела, на основании которого РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО 27.11.2015 вынесено решение № 82.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьёй 67, частью 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отказал в удовлетворении ходатайства АО «ЮРЭСК» о приобщении к материалам дела перечисленных выше документов, так как оснований считать, что РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО представлены не все материалы тарифного дела, на основании которого вынесено решение от 27.11.2015 № 82, не имеется. Оснований для приобщения документов, относящихся к деятельности общества в 2014 году, не имеется, так как они не отвечают признаку относимости доказательств, о чем также будет указано в мотивировочной части настоящего постановления.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как усматривается из материалов дела, исковые требования мотивированы тем, что решениями РЭК Тюменской области, ХМАО - Югры, ЯНАО от 26.02.2013 № 9 «Об установлении долгосрочных параметров регулирования для АО «Югорская региональная электросетевая компания», применяющего метод доходности инвестированного капитала (RAB) при расчете тарифов на услуги по передаче электрической энергии» (далее - решение от 26.02.2013 № 9) и от 19.12.2013 № 168 «О внесении изменений в решение Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 февраля 2013 года № 9 «Об установлении долгосрочных параметров регулирования для ОАО «Югорская региональная электросетевая компания», применяющего метод доходности инвестированного капитала (RAB) при расчете тарифов на услуги по передаче электрической энергии» для ОАО «ЮРЭСК» установлены долгосрочные параметры регулирования на 2013-2017 годы (т. 1 л. 55-57).

В частности, пунктом 1 решения от 26.02.2013 № 9 установлено, что соответствующие параметры регулирования определены с учетом того, что тарифы на услуги по передаче электрической энергии рассчитываются ОАО «ЮРЭСК» с применением метода доходности инвестиционного капитала.

Указанным решением для ОАО «ЮРЭСК» на 2013-2017 годы установлен базовый уровень операционных расходов в размере 1 330,77 млн.руб. 

Данное решение РЭК Тюменской области, ХМАО - Югры, ЯНАО от 26.02.2013 № 9, которым предусмотрен переход к регулированию тарифов на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые ОАО «ЮРЭСК», с применением метода доходности инвестированного капитала, согласовано ФСТ России в соответствии с приказом от 25.12.2012 № 909-э (т. 2 л. 7-8).

Таким образом, применение метода доходности инвестированного капитала к регулированию тарифов на услуги ОАО «ЮРЭСК», а также базовый уровень операционных расходов указанной организации, определенный с применением такого метода на 2013-2017 годы, утверждены в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 5 постановления Правительства РФ № 750 органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов до 1 декабря 2014 года предписано принять решения о пересмотре с 01.01.2015 долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций и, в том числе, базового уровня операционных расходов (т. 1 л. 72-73).

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что для АО «ЮРЭСК», как регулируемой организации, подлежал пересмотру с 01.01.2015 базовый уровень операционных расходов как долгосрочный параметр регулирования деятельности территориальных сетевых организаций, поскольку тарифное регулирование истца осуществляется с применением метода доходности инвестированного капитала.

С целью исполнения указанного выше положения постановления Правительства РФ № 750 РЭК Тюменской области, ХМАО - Югры, ЯНАО вынесено решение от 28.11.2014 № 98 «О внесении изменения в решение Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 февраля 2013 года № 9 «Об установлении долгосрочных параметров регулирования для ОАО «Югорская региональная электросетевая компания», применяющая метод доходности инвестированного капитала (RAB) при расчете тарифов на услуги по передаче электрической энергии» (далее - решение от 28.11.2014 № 98), согласно которому в приложение № 1 к решению РЭК от 26.02.2013 № 9 внесены изменения, значение «1 330,77» столбца «Базовый уровень операционных расходов» заменено значением «834,97».

Впоследствии, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2015 по делу № А70-2493/2015, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.11.2015, данное решение признано незаконным в связи с применением регулятором неверного способа расчета базового уровня операционных расходов (далее - ОРЕХ).

РЭК Тюменской области, ХМАО - Югры, ЯНАО вынесено решение от 27.11.2015 № 82, согласно которому в приложение № 1 к решению РЭК от 26.02.2013 № 9 внесены изменения, значение «1 330,77» столбца «Базовый уровень операционных расходов» заменено значением «875,25».

Ссылаясь на недополучение доходов в 2013-2017 годах в размере 3 256 988 000 руб. вследствие неправильного применения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО величины базового уровня операционных расходов при утверждении решения от 27.11.2015 № 82, истец обратился в суд с иском.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Под убытками, как указано в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» данные следующие разъяснения: по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Государственное регулирование тарифов на электрическую энергию осуществляется в соответствии с требованиями Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 № 35-Ф3 (далее – Закон об электроэнергетике), Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее - Основы ценообразования № 1178).

По мнению истца, РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО установлена необоснованная величина OPEX «875,25», что привело к занижению индивидуального тарифа, по которому АО «Тюменьэнерго» обеспечивало плату АО «ЮРЭСК» за услуги по передаче электрической энергии, и, соответственно, к убыткам регулируемой организации.

Так, в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что согласно абзацу тринадцатому статьи 12 ГК РФ при рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 № 37-П нормы части 2 статьи 13 АПК РФ и абзаца 13 статьи 12 ГК РФ по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования предполагают обязанность арбитражного суда, рассматривающего гражданское дело, проверить нормативный правовой акт, подлежащий применению в данном гражданском деле (включая утративший юридическую силу), на соответствие иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, в том числе, если о противоречии между ними заявляет лицо, участвующее в деле, и в случае установления такого противоречия - вынести решение в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. При этом в соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации право на оспаривание нормативного правового акта имеет дополнительный (вспомогательный) характер, тогда как право на судебную защиту, которое может быть реализовано в других установленных законодателем для конкретных категорий дел процессуальных формах, носит всеобъемлющий, не терпящий исключений характер.

Таким образом, с учетом выработанного Конституционным Судом Российской Федерации в названном постановлении правового подхода, арбитражные суды обязаны при разрешении гражданских споров давать оценку нормативным правовым актам публичных образований на предмет их соответствия законодательству, в том числе принципу экономической обоснованности.

АО «ЮРЭСК» при обращении в суд привело доводы о противоречии решения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры и ЯНАО № 82 от 27.11.2015 нормам права, имеющим большую юридическую силу, а именно: пункту 5 постановления Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 № 750, пункту 31 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее - Правила регулирования тарифов), статье 4 ГК РФ, пункту 37 Основ ценообразования № 1178, статье 6 Закона об электроэнергетике в части применения пересмотренного OPEX на прошедшие периоды (2013-2014 годы); пунктам 23, 26, 28 Правил регулирования тарифов в части составления экспертного заключения и содержания протокола заседания правления при принятии решения; пунктам 12, 17, 19, 20, 22, 24 Правил регулирования тарифов в части порядка документооборота в процессе тарифообразования и действий регулятора в случае непредставления материалов регулируемой организацией; пункту 8 Правил регулирования тарифов в части открытия тарифного дела; пунктам 32, 34 Основ ценообразования № № 1178, пункту 9 Методических указаний по определению базового уровня подконтрольных расходов территориальных сетевых организаций, необходимых для осуществления регулируемой деятельности, и индекса эффективности операционных, подконтрольных расходов с применением метода сравнения аналогов, утверждённых приказом ФСТ России от 18.03.2015 № 421-э (далее – Методические указания № 421-э) в части действий регулятора по изменению данных OPEX АО «ЮРЭСК» в 2013 и 2014 годах; пунктам 2, 9, 13, 32, 34 Методических указаний 421-э, в части расчёта базового уровня OPEX для ТСО; статье 6 Закона об электроэнергетике в части отсутствия мотивации по исключению затрат истца при определении экономически обоснованных расходов.

Стало быть, в связи с истечением срока действия тарифных решений, установленных на основании скорректированного в 2015 году базового уровня операционных расходов, в предмет доказывания при разрешении настоящего гражданского спора подлежит включению вопрос о законности решения от 27.11.2015 № 82, изменившего значение «1330,77» столбца «Базовый уровень операционных расходов» на значение «875,25», влекущего экономическую обоснованность тарифов.

Иной подход будет нарушать право истца на судебную защиту, которое может быть реализовано в том числе путем применения способа, предусмотренного абзацем тринадцатым статьи 12 ГК РФ.

Ссылка регулятора на пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами» отклоняется судом апелляционной инстанции, так как особенности оспаривания тарифных решений не означают, что арбитражный суд не вправе в случае установления несоответствия тарифного решения нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, принять судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. Такое право суда прямо вытекает из содержания части 2 статьи 120 Конституции Российской Федерации. Равным образом, эти особенности не должны приводить к лишению субъекта гражданского оборота возможности защитить свое право в порядке конкретного нормоконтроля, если защита в порядке абстрактного нормоконтроля уже невозможна.

Относительно утверждения истца о противоречии решения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры и ЯНАО от 27.11.2015 № 82 пункту 5 постановления Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 № 750, пункту 31 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее - Правила регулирования тарифов), статье 4 ГК РФ, пункту 37 Основ ценообразования в области регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее - Основы ценообразования № 1178), статье 6 Закона об электроэнергетике в части применения пересмотренного OPEX на прошедшие периоды (2013 и 2014 годы), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 Основ ценообразования № 1178 «базовый уровень операционных расходов» - это уровень операционных расходов, установленный на первый год долгосрочного периода регулирования. В данном случае, первым годом долгосрочного периода для истца является 2013 год, то есть базовый OPEX устанавливался регулятором в 2013 году.

Обязанность пересмотра в 2014 году ранее установленного базового OPEX предусмотрена постановлением Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 № 750.

Абзац 16 пункта 37 Основ ценообразования № 1178, на который ссылается истец, был введён постановлением Правительства РФ от 12.11.2016 № 1157, поэтому не мог быть учтён регулятором при принятии 27.11.2015 решения № 82.

Из пункта 38 Основ ценообразования № 1178 следует, что на основе долгосрочных параметров регулирования и планируемых значений параметров расчёта тарифов, определяемых на долгосрочный период регулирования, регулирующие органы рассчитывают необходимую валовую выручку (далее – НВВ) регулируемой организации на каждый год очередного долгосрочного периода регулирования.

В течение долгосрочного периода регулирования регулирующими органами ежегодно производится корректировка НВВ, устанавливаемой на очередной период регулирования в соответствии с методическими указаниями.

Корректировка НВВ проводится органом регулирования в соответствии с требованиями пункта 7 Правил регулирования № 1178, с начала очередного года.

В рассматриваемой ситуации НВВ предыдущих (истекших) периодов осталась неизменной. В ином случае произошёл бы пересмотр единых котловых тарифов, индивидуальных тарифов на услуги по передаче всех сетевых организаций за предыдущие периоды. 

В соответствии с пунктом 37 Основ ценообразования № 1178 в действующей редакции при установлении или продлении долгосрочных цен (тарифов) регулирующие органы в целях сглаживания их роста могут перераспределять НВВ организации по годам в пределах одного долгосрочного периода регулирования. В этом случае перераспределяемые величины необходимой валовой выручки включаются в НВВ соответствующего года периода регулирования с учетом нормы доходности инвестированного капитала согласно методическим указаниям.

Согласно пункту 39 Методических указаний № 228-э величина изменения необходимой валовой выручки, производимого в целях сглаживания роста тарифов, определяется органами регулирования. Величина изменения необходимой валовой выручки, производимого в целях сглаживания необходимой валовой выручки, в последний год долгосрочного периода регулирования, определяется формулой.

Как следует из представленных регулятором пояснений (т. 2 л. 115-119), на первый и второй год долгосрочного периода регулирования (2013-2014 годы) расчетная необходимая валовая выручка АО «ЮРЭСК» выше установленной, на 2015-2016 годы ниже. Таким образом, разница между расчетной и установленной величиной НВВ и есть величина распределения НВВ (сглаживание) в долгосрочном периоде регулирования АО «ЮРЭСК» на 2013-2017 годы.

В результате пересмотра базового уровня операционных расходов произошло снижение расчетной величины НВВ.

В силу требований постановления Правительства РФ № 750 утвержденная до 1 января 2015 года величина НВВ изменению не подлежала.

В связи со снижением расчетной НВВ, разница (величина сглаживания) между расчетной и утвержденной НВВ за первые два года долгосрочного периода регулирования (2013-2014 годы), изменилась в меньшую сторону.

Уже с 2015 по 2017 годы расчетная величина НВВ АО «ЮРЭСК» ниже утвержденной в связи с возвращением величины сглаживания.

Величина сглаживания в последний год долгосрочного периода регулирования (2017 год), рассчитанная в соответствии с формулой пункта 39 Методических указаний № 228-э, возвращена АО «ЮРЭСК» полностью. 

Таким образом, при корректировке базового OPEX до 875,25 млн.руб. регулятор сохранил величину утвержденной НВВ в 2013-2014 годы за счет применения величины «сглаживания» в меньшем размере, чем предполагалось при размере базового OPEX 1 330,77 млн. руб.

Изменение величины сглаживания в связи с пересмотром OPEX не является приданием базовому уровню операционных расходов и, следовательно, тарифу обратной силы. 

Корректировки проведены РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО во исполнение постановления Правительства РФ № 750 в целях снижения величины перекрестного субсидирования в электросетевом комплексе.

Поэтому требование АО «ЮРЭСК» о взыскании убытков за 2013 год в размере 481 048 000 руб. 10 коп., за 2014 год – 1 179 029 000 руб. 40 коп. неправомерно.

Относительно утверждения истца о несоответствии решения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры и ЯНАО от 27.11.2015 № 82 пунктам 23, 26, 28 Правил регулирования тарифов в части составления экспертного заключения и содержания протокола заседания правления при принятии решения; пунктам 12, 17, 19, 20, 22, 24 Правил регулирования тарифов в части порядка документооборота в процессе тарифообразования и действий регулятора в случае непредставления материалов регулируемой организацией; пункту 8 Правил регулирования тарифов в части открытия тарифного дела, статье 6 Закона об электроэнергетике в части отсутствия мотивации по исключению затрат истца при определении экономически обоснованных расходов, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании положений Закона об электроэнергетике, а также пункта 12 Основ ценообразования № 1178 органом регулирования исполнительной власти, наделенным полномочиями по согласованию долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций в 2014 году, являлась Федеральная служба по тарифам.

В соответствии с абзацем 2 письма Федеральной службы по тарифам от 01.12.2014 № ЕП-13200/12 согласования с ФСТ России пересмотра долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций, регулирование деятельности которых осуществляется с применением метода доходности инвестированного капитала, не требовалось (т. 2 л. 37).

Кроме того, истец с учётом проведённой ФСТ России в феврале-марте 2017 года проверки, по результатам которой не установлено нарушение порядка согласования пересмотра базового уровня операционных расходов, установленного для АО «ЮРЭСК» (т. 1 л. 76-88), не обосновал наличие прямой причинно-следственной связи между отсутствием согласования пересмотренного регулятором OPEX с ФСТ России и возникновением у общества убытков.

Законодательство, регулирующее правоотношения по передаче электроэнергии, исходит из того, что в силу естественно-монопольной деятельности электросетевых организаций цена услуг по передаче электроэнергии (тарифы) устанавливается государством путем принятия органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов решения об установлении тарифа (далее - тарифного решения). 

Тарифы устанавливаются по инициативе регулируемой организации и при ее непосредственном участии, что позволяет ей своевременно отстаивать свои права, знать о принятом решении и, как следствие, планировать свою деятельность (пункты 12, 25 Правил государственного тарифов).

Пунктами 25-29 Правила регулирования тарифов в электроэнергетике определен порядок установления цен (тарифов) и (или) их предельных уровней в сферах деятельности субъектов естественных монополий.

Поскольку проект решения о пересмотре ОРЕХ подготовлен во исполнение постановления Правительства № 750, РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО дело не открывалось. Экспертное заключение в рассматриваемом случае не составлялось, к проекту решения была подготовлена пояснительная записка, в которой изложены основания части непринятых расходов истца.

Пояснительная записка представлена в материалы дела (т. 2 л. 101-104).

Процедура, установленная пунктами 25-26 Правил регулирования, была соблюдена.

В соответствии с пунктом 28 Правил регулирования тарифов в протоколе отражены основания, по которым отказано во включении в тарифы отдельных расходов. В выписке из протокола от 27.11.2015 № 12 полностью отражены данные из пояснительной записки (т. 2 л. 105-109). Согласно этому протоколу представитель РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО огласил расчёт расчётов по RAB для АО «ЮРЭСК», в примечании указав причины исключения экономически необоснованных расходов организации, осуществляющей регулируемую деятельность. Представитель АО «ЮРЭСК» присутствовал на заседании регулятора, высказал своё несогласие с проектом решения о пересмотре ОРЕХ, считая, что он не соответствует требованиям Правил регулирования тарифов, представил особое мнение.

Тарифным решением по существу утверждается план экономической деятельности сетевой организации, придерживаясь которого сетевая организация вправе рассчитывать на получение необходимой валовой выручки за счет оплаты оказываемых ею услуг. Этот интерес сетевой организации законен и подлежит судебной защите.

Пунктом 8 Правил регулирования тарифов предусмотрено, что установление цен (тарифов) и (или) их предельных уровней производится регулирующими органами путем рассмотрения соответствующих дел, если иное не предусмотрено указанными Правилами.

В случае если пересмотр цен (тарифов) и (или) их предельных уровней осуществляется в течение финансового года в соответствии с актом Правительства Российской Федерации либо в целях приведения в соответствие с законодательством Российской Федерации, дело об установлении цены (тарифа) и (или) ее предельного уровня не открывается, а материалы при необходимости запрашиваются соответствующими регулирующими органами.

В соответствии с пунктом 19 Правил регулирования тарифов, в случае если в ходе анализа представленных организациями, осуществляющими регулируемую деятельность, предложений об установлении цен (тарифов) возникнет необходимость уточнений предложений либо их обоснований, регулирующий орган запрашивает дополнительные материалы, указав форму их представления и требования к ним, а организации, осуществляющие регулируемую деятельность, представляют их в течение 7 дней со дня поступления запроса.

В целях пересмотра ОРЕХ во исполнение постановления Правительства РФ № 750 от 31.07.2014 РЭК Тюменской области ХМАО-Югры, ЯНАО, руководствуясь пунктом 19 Правил регулирования тарифов, направила в адрес АО «ЮРЭСК» следующие письма:

- от 13.08.2014 № 18/1260 с запросом предоставления дополнительных документов, в том числе и документов, подтверждающих фактические расходы ОРЕХ 2013 года,

- от 26.09.2014 № 18/1482 повторный запрос документов по факту ОРЕХ 2013 года,

- от 13.10.2014 № 18/1551 о предоставлении дополнительных материалов в части подтверждения фактических ОРЕХ 2013 года,

- от 13.11.2015 № 14/1922 о предоставлении дополнительных материалов и устные запросы в период 2015 года.

Как следует из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2014 № 307-КП4-5116, предприятие, являясь коммерческой организацией и профессиональным участником рынка электроэнергетики, должно быть заинтересовано в проявлении собственной инициативы по представлению обосновывающих материалов для установления на очередной год уровня тарифа, выгодного для осуществления деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии. В этой связи законодательством на него возложена обязанность предоставления соответствующего комплекта документов, содержащего необходимые и достаточные сведения для установления нужного тарифа. Неисполнение данной обязанности имеет своим последствием неблагоприятные последствия в виде риска принятия регулирующим органом решения без учета всех, возможно и объективно существующих, обстоятельств.

Вопреки доводам истца, Правилами регулирования тарифов не предусмотрена обязанность регулирующего органа в любом случае запрашивать дополнительные материалы. Пунктом 19 названных Правил установлено, что запрос дополнительных материалов осуществляется регулирующим органом в случае такой необходимости. Необходимость уточнений предложений либо обоснований является для регулирующего органа оценочной категорией и не влечет для него обязанности, в случае иной оценки этой категории другим лицом.

От АО «ЮРЭСК» получены ответы:

- от 19.08.2014 № 3624 с просьбой разъяснить причину запроса подтверждающих документов по факту ОРЕХ 2013 года,

- от 03.10.2014 № 4474 предоставлены документы в части ОРЕХ,

- от 21.10.2014 № 4746 известило РЭК, что документы направлены в адрес РЭК и «при необходимости готовы направить дополнительную информацию по данному вопросу»,

- от 12.11.2014 № 5117 просят перенести срок предоставления документов по ряду статей 2013 года до 20.11.2014г.,

- от 02.11.2015 № 6445 предоставлены в разрезе статей договоры, счета фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения,

- от 12.11.2015 № 6696, от 25.11.2015 № 6984 предоставлены документы в электронном виде в «облаке», кроме того, АО «ЮРЭСК» предоставляло подтверждающие документы на электронный адрес экспертов без направления официальных писем.

Таким образом, АО «ЮРЭСК» было осведомлено о пересмотре регулятором в 2014 году базового уровня OPEX, при этом инициативы по представлению необходимых, по его мнению, документов, подтверждающих фактические расходы общества за 2013 год, не проявило. Причины исключения экономически необоснованных расходов организации, осуществляющей регулируемую деятельность, истцу были известны, после принятия РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры и ЯНАО решения от 27.11.2015 № 82.

Истец, являясь коммерческой организацией и участником гражданских правоотношений, несет риск наступления последствий совершения или не совершения им тех или иных действий при осуществлении предпринимательской деятельности.

Относительно утверждения истца о несоответствии решения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры и ЯНАО от 27.11.2015 № 82 пунктам 2, 9, 13, 32, 34 Методических указаний 421-э, в части расчёта базового уровня OPEX для ТСО; пунктам 32, 34 Основ ценообразования № № 1178, пункту 9 Методических указаний № 421-э, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Поскольку истец заявил требование о возмещении убытков, причиненных, по его мнению, в результате издания не соответствующего правовым актам акта государственного органа решения от 27.11.2015 № 82 РЭК Тюменской области, ХМАО - Югры, ЯНАО 27.11.2015, то именно регулятор должен надлежащим образом обосновать величину базового уровня операционных расходов «875,25».

АО «ЮРЭСК», в свою очередь, обязано обосновать свой расчёт величины базового уровня операционных расходов «1090,06».

Учитывая, что соответствующие обстоятельства, вопреки требованиям статей 133, 135, 168 АПК РФ фактически не включены судом первой инстанции в предмет исследования, арбитражным судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для обоснования участниками спора величины базового уровня операционных расходов, которую они считают обоснованной (часть 3 статьи 9 АПК РФ).

Определением от 29.10.2018 на обсуждение сторон и третьего лица вынесено и предложено им представить письменные объяснения по применению исключительно расчетного способа определения убытков при RAB-модели; цене иска.

Определением от 28.11.2018 предложено истцу представить суду письменные объяснения на объяснения ответчика к расчёту OPEX на 2013 год, выполненному РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО во исполнение постановления Правительства РФ № 750.

В судебном заседании, состоявшемся 10.01.2019, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции, исходя из необходимости полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, установления объективной истины, приобщил к материалам дела в целях проверки обоснованности установления регулирующим органом величины базового уровня операционных расходов в размере 875,25 млн.руб. представленные РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО дополнительные доказательства, включая перечень документов, предоставленных АО «ЮРЭСК» по запросам регулирующего органа при пересмотре величины обозначенных расходов.

Определением от 17.01.2019 (резолютивная часть которого объявлена 10.01.2019 и занесена в протокол судебного заседания) РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО предложено представить письменные объяснения с подробным обоснованием мотивов отклонения части заявленных АО «ЮРЭСК» операционных расходов при осуществлении расчета базового уровня операционных расходов (OPEX) на уровне 875,25 млн.руб. со ссылками на вновь приобщенные к материалам дела письменные доказательства; по вопросу, в связи с чем на основании одних и тех же документов, с применением одинаковых методик расчета (доводы истца), итоговая величина (OPEX) определена регулирующим органом в неодинаковом размере (изначально в сумме 1 330,77 млн.руб., а затем в сумме 875,25 млн.руб.); в связи с чем корректировка сглаживания превысила параметры, предусмотренные пунктом 39 Методических указаний № 228-э; в связи с чем РЭК не производила (если производила, то в какой форме и каком порядке) детальный анализ соответствующих фактических расходов истца за 2013 год и снизила размер таких расходов произвольно, без какого-либо экономического обоснования.

Истцу этим определением предложено объяснить, если при принятии решения № 82 регулятором не были учтены статьи затрат, подлежащие учету в соответствии с действующим законодательством, либо учтенные величины не соответствуют фактическим затратам истца, каким образом это влияет на факт возникновения убытков, предъявленных в данном споре, и их размер; если обоснованная величина (OPEX) равна 1 090,06 млн.руб., как это повлияло на возникновение у истца убытков (их размер).

Истцом и РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО представлены письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 15 Методических указаний № 228-э при расчете базового уровня операционных расходов, связанных с передачей электрической энергии, учитываются следующие статьи затрат:

1) сырье и материалы, определяемые в соответствии с пунктом 24 Основ ценообразования № 1178;

2) ремонт основных средств, определяемый на основе пункта 25 Основ ценообразования № 1178;

3) оплата труда, определяемая на основе пункта 26 Основ ценообразования № 1178;

4) другие расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, в соответствии с Основами ценообразования № 1178.

В операционные расходы не включаются амортизация производственного оборудования, расходы на обслуживание заемных средств, расходы на аренду имущества, используемого для осуществления регулируемой деятельности, расходы на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроэнергетики, расходы на оплату потерь, лизинговые платежи, налоги и сборы, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 16 Основ ценообразования № 1178 определение состава расходов, включаемых в необходимую валовую выручку, и оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством   Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета.

Согласно пункту 14 Методических указаний № 228-э базовый уровень операционных расходов устанавливается на начало первого года долгосрочного периода регулирования регулирующими органами с использованием метода экономически обоснованных расходов (затрат).

В рамках исполнения требований постановления Правительства РФ № 750 истцом были предоставлены материалы за 2013 год, включая договоры, оборотно-сальдовые ведомости, счета-фактуры, акты выполненных услуг (работ), платежные документы, пояснения. Кроме того, АО «ЮРЭСК» фактические затраты, сложившиеся по результатам 2013 года, были распределены по видам деятельности.

Экспертами РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО были рассмотрены и проанализированы фактически понесенные расходы АО «ЮРЭСК».

2.1.1. «Сырье, материалы, запасные части, инструмент, топливо».

Для возможности учета экономически обоснованных затрат и во исполнение пункта 19 Правил регулирования тарифов регулятор письмом от 13.11.2015 № 14/1922 направил запрос в адрес АО «ЮРЭСК» с просьбой предоставить договоры, счета-фактуры, платежные поручения, акты по следующим контрагентам: ООО «Арт-Реклама», ООО «Декор Стайл», ООО «Ханты-Мансийская сувенирная фабрика», ООО «Эдельвейс», ООО «Меркурий», ООО «Пирант», ООО «Триумф». Кроме того, просил предоставить пояснительную записку, в которой обосновать необходимость приобретения, изготовления вывесок, знаков, логотипов, табличек. В ответ на запрос письмом от 25.11.2015 № 6984 АО «ЮРЭСК» не предоставило договоры, перечень имущества, на которое изготовлены вывески, таблички, знаки; расчет распределения затрат в соответствии со сроком использования имущества, необходимый для распределения величины расходов в течение долгосрочного периода регулирования, пояснения в части необходимости и количества данных материалов, а также счетов, на основании которых производилась оплата приобретенных товаров и услуг. В отсутствие указанных документов представленные затраты в виде счетов-фактур (в которых отсутствует ссылка на договор) и платежных поручений (без ссылок на договор) не могли быть расценены как экономически обоснованные.

Истец как субъект естественной монополии осуществляет закупу товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно статье 3 указанного закона по результатам закупок заказчиком заключаются договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Таким образом, основанием для выставления счета, счета-фактуры, платежного поручения является договор. При отсутствии договора, заключенного в письменной форме, для признания счета офертой, он должен содержать существенные условия договора, а именно (наименование/количество товара; в каких единицах он измеряется; налоговая ставка (акциза, НДС); способ и срок передачи продукции покупателю/срок ее оплаты; общая сумма с учетом налога, отдельно выделенная сумма налогов; наименование продавца/покупателя; банковские реквизиты продавца/покупателя; наименование и подписи должностных лиц компании (с расшифровкой)дата выставления счета).

Учитывая, что ни договоры, заключенные в письменной форме, ни счета на оплату, которые бы содержали существенные условия договора и могли бы быть расценены как оферта, регулятору не представлены, РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО верно не признала экономическую целесообразность произведенных закупок и не учла их в расходной части истца.

При этом регулятор руководствовался письмом ФАС России от 19.06.2017 № ИА/41019/17, в котором указано следующее:

«… в целях формирования единого системного подхода в вопросах установления тарифов на услуги по передаче электрической энергии, исключения возможности необоснованного роста тарифов, обеспечения реального роста эффективности работы электросетевых организаций и повышения производительности труда персонала таких организаций, … формирование обоснованных затрат следует оценивать исходя из применения компаниями методов закупок, позволяющих осуществить приобретение товаров, работ и услуг по наиболее низкой цене, то есть путем проведения открытых торгов по аукционному принципу....Особое внимание следует уделить ситуациям закупки у единственного источника и/или закупки у лиц, являющихся аффилированными, по отношению к приобретателю услуг... .О всех случаях выявленных признаках нарушений законодательства о закупках (Закон № 223-Ф3 и Федеральный закон Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») необходимо незамедлительно сообщать в УФАС по соответствующему региону».

Таким образом, ФАС России ориентирует регуляторов на то, что при оценке обоснованности затрат организаций проведение закупочных процедур является обязательным, так как должно подтверждать приобретение товаров, работ и услуг по наиболее низкой цене. 

Следовательно, утверждение истца о том, что в полномочия регулятора не входит контроль за соблюдением законодательства о закупках, которое отнесено к компетенции антимонопольного органа, несостоятельно.

Из представленных обществом счетов, товарных накладных, актов следует, что сумма по закупкам у каждого поставщика превышает 100 000 руб.

Ссылка истца на правомерность осуществления закупок в таком порядке в силу Положения о закупках в АО «ЮРЭСК» (в редакции 2013 года), размещённого на сайте http://zakupki.gov.ru/223/clause/public/orderclause/info/dokuments.html&style44=false&d6842228p=2&clauseInfold=397301&clauseId=3147&epz=true, а также на сайте АО «ЮРЭСК» в разделе «Закупки», не принимается судом апелляционной инстанции.

Действительно, в соответствии с Положением о закупках в АО «ЮРЭСК» в отношении закупки товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает ста тысяч рублей может применяться неконкурентный способ закупки – закупка о единственного поставщика. При этом заказчик вправе применять и использовать процедуру закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случаях, когда использовать другие способы закупок невозможно или нецелесообразно.

Как отмечено выше, сумма по закупкам у каждого поставщика значительно превышает 100 000 руб. Невозможность или нецелесообразность использования других способов закупок обществом регулятору не обоснована. Интенсивная приёмка на баланс электросетевого оборудования АО «ЮРЭСК», тесная и непосредственная связь материалов с производством в качестве мотивов приобретения материалов неконкурентным способом до регулятора не доносились и сами по себе к таковым отнесены быть не могут.

Экономическая обоснованность расходов в размере 2,153 млн.руб. на изготовление, приобретение вывесок, знаков, логотипов, табличек АО «ЮРЭСК» не доказана. Регулятору представлены лишь служебная записка от 30.07.2013 с шаблонами диспетчерского наименования (2 шт.), знаков безопасности, знаков нумерации опор, без указания оборудования, на которое необходимы вывески, знаки, логотипы, без конкретизации срока их использования (1 год, как указано в пояснении истца от 25.01.2019), что препятствовало распределению затрат на период долгосрочного регулирования (5 лет). В ином случае общество получало бы ежегодно 2,153 млн.руб. на изготовление, приобретение вывесок, знаков, логотипов, табличек с учётом индексации, что неправомерно.

Также из представленных обществом платежных поручений № 460 от 06.12.2013, № 459 от 06.12.2013, № 018 от 18.12.2013 усматривается, что истец приобретал, в том числе «изготовление и монтаж гирлянды» у двух поставщиков, «изготовление и монтаж флагов».

Кроме того, регулятором в силу Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 №26н, исключены из состава операционных расходов затраты на приобретение технической литературы на сумму 592,76 тыс. руб., которые не относятся к подконтрольным расходам и не могут быть учтены при пересмотре ОРЕХ, поскольку относятся к неподконтрольным расходам (используется как основное средство).

При этом, в расходах на сырье и материалы учтены экономически обоснованные расходы на медосмотры по авансовым платежам в сумме 440,12 тыс.руб., материалы на охрану труда в сумме 3 120,34 тыс. руб.

Затраты на ГСМ обоснованно приняты регулятором в размере фактически понесённых, а не определённых регулируемой организацией расчётным путём (исходя из среднегодового пробега автотранспорта на основании путевых листов автомобилей за 2012 год, по приобретаемой технике пробег рассчитывался исходя из данных аналогичной имеющейся модификации транспорта; нормы расхода определены в соответствии с Методическими рекомендациями «Нормы расхода топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте», утверждёнными распоряжением Минтранса от 14.03.2008 № АМ-23-р и локальными нормативными актами предприятия; стоимость топлива и масел была определена на основании оплаты цены топлива, приобретаемого в январе и сентябре 2012 года).

Таким образом, при определении расходов на сырье, материалы, запасные части, инструменты, топливо на 2013 год регулятором правильно были признаны экономически обоснованными расходы в сумме 15 284,67 тыс. руб., за исключением затрат на изготовление вывесок, знаков, логотипов, табличек на сумму 2,153 млн.руб.

2.1.2. «Работы и услуги производственного характера (в том числе услуги сторонних организаций по содержанию сетей и распределительных устройств)».

Экспертами РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО проведён анализ расходов в соответствии с пунктами 25, 28 и 29 Основ ценообразования № 1178, исходя из заключённых договоров на оказание соответствующих услуг, анализа закупочной деятельности (проведение конкурентных процедур и результатов отыгранных заявок), фактических данных о произведённых затратах.

По данной статье отклонение от заявленной АО «ЮРЭСК» величины сложилось исходя из разницы сумм по предоставленным договорам и счетам-фактурам по следующим договорам: доп. соглашение № 4 к договору № 03-01 от 01.01.2012, договор № 01-02/13-ТО, договор № 13-01/12-ТО, доп. соглашение № 1 к договору № 13-01/12-ТО от 01.01.2012, доп. соглашение № 2 к договору № 13-01/12-ТО от 01.01.2012, доп. соглашение № 2 к договору № 13-01/12-ТП от 01.01.2012, договор № 19-07/-ТО и др.

В результате анализа на 2013 год экспертами были признаны экономически обоснованными расходы, в сумме 535 231,70 руб., подтвержденные, в том числе счетами-фактурами и платежными документами. Регулятором принята сумма, исчисленная предприятием по своим фактическим затратам, а не исходя из цены договора. 

2.2. «Расходы на оплату труда».

С целью учёта скорректированной величины фонда оплаты труда (ФОТ) РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО руководствовалась пунктами 17, 18, 26 Основ ценообразования № 1178, рассмотрела затраты по данной статье с учетом отраслевых тарифных соглашений, заключенных соответствующими организациями, и фактического объема фонда оплаты труда и фактической численности работников в последнем расчетном периоде регулирования.

Для подтверждения фактических расходов на оплату труда АО «ЮРЭСК» предоставило оборотно-сальдовые ведомости, налоговую декларацию «Сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год» по состоянию на 01.01.2014 и квитанции с отметкой налоговой инспекции о приеме данной декларации. В результате анализа предоставленных материалов регулятором признаны экономически обоснованными расходы по ФОТ в сумме 173 952,37 тыс. руб. Расхождение в сторону увеличения от заявленной величины (171 828,32 тыс.руб.) сложилось в связи с учетом льготного проезда. Численность подтверждена налоговой отчетностью в количестве 172 чел. Мотивы непринятия предложенной регулируемой организацией нормативной численности  (277 чел.) с учётом того, что общество осуществляло хозяйственную деятельность не полный год, изложены регулятором в письме № 18/1940 от 18.12.2014, и суду апелляционной инстанции достаточно не опровергнуты.

2.3. «Прочие расходы».

2.3.1. «Ремонт основных фондов».

С целью учёта скорректированной величины ремонта основных средств подрядным и хозяйственным способом, РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО руководствовалась пунктами 28,29 Основ ценообразования № 1178.

Для подтверждения фактических расходов АО «ЮРЭСК» предоставило договоры, платежные поручения, счета-фактуры, акты.

В результате анализа предоставленных материалов регулятором признаны экономически обоснованные расходы в сумме 110 189,24 тыс. руб., за исключением расходов, не относящихся к данной группе (амортизация, отчисления от ФОТ) и расходов, учтенных в статье расходов пункт 2.1.1 (ГСМ, материалы, авансовые отчеты на медосмотры), пункт 2.2 (ФОТ, льготный проезд).

Истец суду апелляционной инстанции неправомерность исключения указанных затрат не доказал. Ссылку на отдельный учёт расходов хозяйственным способом, исключающий двойной учёт, не подтвердил, расчёт на сумму 112 932,2 тыс.руб. не представил.

2.3.2. «Оплата работ и услуг сторонних организаций».

2.3.2.1. «Услуги связи».

Для подтверждения фактических расходов АО «ЮРЭСК» предоставило договоры, платежные поручения, счета-фактуры, акты.

В результате анализа данных материалов исключены расходы на услуги связи Московского представительства по договорам: договора № 57-03/12-ОД(Н-К-046/2012, публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы», ЗАО «НэтУан Рус». Истец осуществляет регулируемую деятельность по передаче электрической энергии в ХМАО-Югре, доказательств производственной необходимости иметь офис за пределами региона, а именно в г. Москве, в тарифное дело не представлено. Пункт 7 Основ ценообразования обязывает регулятора при установлении регулируемых цен (тарифов) принимать меры, направленные на исключение из расчётов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность. По вышеуказанным основаниям затраты по данным договорам исключены, как не относящиеся к услуге по передаче электрической энергии.

Возражения истца в данной части расходов мотивированы правом общества создавать представительства и филиалы на территории Российской Федерации (пункт 6.1 Устава, статья 55 ГК Ф) и необходимостью оперативного взаимодействия с федеральными органами власти, месторасположением которых является г. Москва, которое непосредственно связано с осуществлением основного вида деятельности оказания услуг по передаче электрической энергии.

Однако организация вправе осуществлять данные затраты за счет нерегулируемого вида деятельности, а не перекладывать бремя расходов на содержание имущества на потребителей, получая компенсацию из тарифной выручки. Кроме того, как следует из письменных пояснений истца от 27.12.2018 № 7516 АО «ЮРЭСК» согласно с принятой регулятором величиной (приложение № 2, пункт 2.3.2.1. таблицы).

2.3.2.2. «Расходы на услуги вневедомственной охраны и коммунального хозяйства».

Для возможности учета экономически обоснованных затрат и во исполнение пункта 19 Правил регулирования тарифов РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО письмом от 13.11.2015 № 14/1922 направила запрос в адрес АО «ЮРЭСК» о предоставлении договоров на оказанные услуги, указав «отсутствуют договоры № 48-03/13-ОД и №210-08/13-ОД, отражённые в сводном реестре затрат по статье «Расходы на услуги вневедомственной охраны и коммунального хозяйства». В договоре № 278-10/13-ОД отсутствуют печати на приложениях и доп.соглашениях, так же сам договор составлен на бланке частного охранного предприятия «Ягаур», в котором адрес охраняемого объекта дублируется с адресом, указанным в договоре № 277-10/13-ОД».

В результате анализа предоставленных материалов регулятором признаны экономически обоснованные расходы в сумме 3 360,42 тыс.руб. за исключением не подтвержденных расходов (указанные в реестре договоры на оказание вневедомственной охраны № 189-09/12-ОД с ООО «ЧОП «С и Б» на сумму 755 167,65 руб. и № 210-08/13-ОД с ООО «Диана» на сумму 33 964,17 руб. не были представлены регулятору, равно как и иные первичные документы, подтверждающие несение затрат). Суду апелляционной инстанции такие договоры также не представлены.

Кроме того, были исключены расходы по договору № 192-09/12-ОД с МП «УТС» на сумму 70 427,03 руб. на отпуск тепловой энергии жилого помещения, как затраты не относящиеся к подконтрольным расходам. Иное истцом не обосновано, возражения в этой части мотивированы лишь ссылкой на определение расходов на теплоснабжение исходя из фактического среднегодового объема потребления и договора на поставку электроэнергии.

Затраты на электроэнергию признаны регулятором обоснованными в размере 1 656 166,15 руб. на основании представленных договоров энергоснабжения № 251/05 с ОАО «Югорская территориальная энергетическая компания» и № 1658 с МП «Городские электрические сети» муниципального образования город Ханты-Мансийск. Определение истцом размера расходов исходя из фактического среднегодового объёма потребления электроэнергии и средневзвешенного тарифа на электрическую энергию, то есть расчётным путём, неправомерно.

Документы, касающиеся затрат на прочие коммунальные услуги (вода, канализация, ЖБО, ТБО, утилизация) регулируемой организацией не представлены. Регулятору переданы только расчёты.

Ссылку на невозможность функционирования предприятия без воды, канализации, ЖБО, ТБО, утилизации, приведённую в пояснениях истца от 25.01.2019, суд апелляционной инстанции не признаёт достаточной для признания исключения регулятором таких затрат необоснованным.

2.3.2.3. «Расходы на услуги юридические и информационные услуги».

С целью учёта скорректированной величины затрат данной статьи регулятор руководствовался пунктом 28 Основ ценообразования № 1178.

Для подтверждения фактических расходов АО «ЮРЭСК» предоставило договоры, платежные поручения, счета-фактуры, акты.

В результате анализа предоставленных материалов РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО признаны экономически обоснованные расходы в сумме 494,66 тыс. руб., за исключением расходов ГУП МЦВДНТ «МОСКВА» по комплексу услуг проведения выставки, в связи с отсутствием каких-либо пояснений о производственной необходимости привлечения московской фирмы и проведения выставки.

Кроме того, как следует из письменных пояснений от 27.12.2018 № 7516 АО «ЮРЭСК» согласно с принятой регулятором величиной (приложение № 2, пункт 2.3.2.3. таблицы).

2.3.2.4. «Расходы на аудиторские и консультационные услуги».

По данной статье затрат истцом предоставлены договоры, счета-фактуры, акты, платежные поручения.

В результате анализа предоставленных материалов РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО признаны экономически обоснованными расходы в сумме 3 920,89 тыс.руб. Во исполнение пункта 7 Основ ценообразования № 1178 расходы по проведению аудита финансовой отчетности за 2013 год и договора по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии не являются экономически обоснованными по следующей причине того, что аудиторское заключение финансовой отчетности за 2012 год учтено в полном объеме при корректировке базового уровня операционных расходов. В результате ежегодной корректировки в течение долгосрочного периода регулирования с учетом индексации данные затраты вошли в НВВ АО «ЮРЭСК». В случае учета затрат, в том числе и на проведение аудита 2013 года в базовом уровне подконтрольных расходов, возникло бы задвоение, поскольку данные затраты ежегодно с учетом индексации входили в НВВ; договор по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии дублирует затраты, уже учтенные в базовом уровне подконтрольных расходов по статье «ФОТ экономического отдела, отдела ценообразования» и неподконтрольных расходах по статье «отчисления от ФОТ».

В результате исключены расходы по договору № 56/а с ООО «АКФ «Проф-Аудит» на оказание услуг по проведению аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности за 2013 года, как затраты 2014 года, и договору № 2204-2/ЭА-13 с ЗАО АКК «ЭКФИ» на оказание консультационных услуг по расчету предварительной корректировки НВВ для расчета тарифов на услуги по передаче электроэнергии Централизованной зоны АО «ЮРЭСК»- основание исключение дублирования затрат, поскольку в штате общества имеется специалисты, на которых учтены расходы в ФОТ.

Для АО «ЮРЭСК» обязательным является проведение аудита годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (пункт 1 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», абзац 2 пункта 3 статьи 88 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции, действующей в 2013 году), что возможно только по истечении проверяемого года, поэтому, несмотря на то, что срок выполнения работ по договору № 56/а с ООО «АКФ «Проф-Аудит» по первому этапу до 11.12.2013, оплата 290 тыс.руб. в течение 3 дней после оказания услуг, регулятор верно счёл, что все затраты по этому договору подлежат отнесению на 2014 год.

Отнесение затрат, понесённых по договору № 56/а с ООО «АКФ «Проф-Аудит» к затратам 2014 года вовсе не свидетельствует о том, что регулятором анализировались документы, касающиеся деятельности общества за 2014 год.

2.3.2.5. «Транспортные услуги».

Для подтверждения фактических расходов АО «ЮРЭСК» предоставило договоры, платежные поручения, счета-фактуры, акты.

Для возможности учета экономически обоснованных затрат и во исполнение пункта 19 Правил регулирования РЭК письмом от 13.11.2015 № 14/1922 направила запрос в адрес АО «ЮРЭСК», где указала, что «По статье «Транспортные услуги» не подтверждены затраты (нет подтверждающих документов либо пояснительной записки) по ОАО «Урайское автотранспортное предприятие «Автотранспортный участок «Автоконд», отсутствует договор с ООО «Юграпромэнерго», сумма, указанная в платежном поручении, не соответствует счет-фактуре»).

РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО признаны экономически обоснованными расходы в сумме 46,05 тыс.руб. Исключены расходы по договору ОАО «Урайское автотранспортное предприятие «Автотранспортный участок «Автоконд» №16/2013 (проездные билеты контролеров). Расходы на приобретение проездных билетов относятся к расходам социального характера и не входят в группу операционных расходов. Исключены расходы на услуги автокрана, так как не предоставлен договор, в платежном поручении реквизиты по счету-фактуре не совпадают с предоставленным счетом-фактурой.

Как следует из письменных пояснений от 27.12.2018 № 7516 АО «ЮРЭСК» согласно с принятой регулятором величиной (приложение №2, пункт 2.3.2.5 таблицы) в размере 46,05 тыс. руб.

2.3.2.6. «Прочие услуги сторонних организаций».

В результате анализа предоставленных материалов РЭК признаны экономически обоснованные расходы в сумме, заявленной АО «ЮРЭСК».

2.3.3. «Расходы на командировки и представительские».

Для подтверждения фактических расходов АО «ЮРЭСК» предоставило договоры, платежные поручения, счета-фактуры, акты.

В результате анализа предоставленных материалов РЭК признаны экономически обоснованные расходы в сумме 6 847,17 тыс. руб., за исключением расходов на обслуживание VIP-залов (Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными   командировками,   определены   нормами   статьи   168   Трудового   кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ)), кроме того, исключены представительские расходы по авансовым платежам в связи с отсутствием авансовых отчетов, пояснений и расчетов в соответствии с требованием статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

АО |ЮРЭСК» согласно с принятой регулятором величиной (приложение № 2, п.2.3.3 таблицы письменных пояснений от 27.12.2018 № 7516).

2.3.4. «Расходы на подготовку кадров».

Для подтверждения фактических расходов АО «ЮРЭСК» предоставило договоры, платежные поручения, счета-фактуры, акты.

В результате анализа предоставленных материалов РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО признаны экономически обоснованные расходы в сумме 949,22 тыс.руб., за исключением расходов на посещение международной конференции.

Согласно статье 196 ТК РФ в случаях, предусмотренных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, работодатель обязан проводить профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование работников, если это является условием выполнения работниками определенных видов деятельности.

В результате анализа представленных материалов исключены расходы по участию в конференции, проводимой в поселке Абрау-Дюрсо, по договору ООО «ЭнергоЭкспертДиалог» № КС-13/27. Конференция - крупное совещание для обсуждения научных и других проблем (Современный экономический словарь (6-е изд., перераб. и доп.). В рассматриваемом случае данное мероприятие носит дискуссионный характер, предметом которого является «Диалог бизнеса и власти», что не предполагает проведение профессионального обучения или дополнительного профессионального образования работников.

АО «ЮРЭСК» согласно с принятой регулятором величиной (приложение № 2, п.2.3.4 таблицы письменных пояснений от 27.12.2018 № 7516).

2.3.5. «Расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности».

По данной статье АО «ЮРЭСК» не заявляет расходы, однако данные расходы учтены и отражены регулятором в других статьях, а именно:

-другие прочие расходы - в сумме 572,7 тыс.руб. по договорам Центр профессиональной патологии, 000 «ППМО» на освидетельствование водителей, Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа-Югры «Кондинская районная больница» - медосмотры, учтены расходы в полном объеме.

-сырье, материалы, запасные части, инструмент, топливо - материалы на охрану труда в данной статье на сумму 3 120, 34 тыс.руб., расходы на медосмотры в сумме 440,12 тыс.руб. учтены в полном объеме.

Таким образом, сумма расходов на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности составила 4 133,16 тыс.руб.

2.3.6. «Расходы на страхование».

За 2013 год по статье «Страхование» экспертами РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО проведён анализ фактических расходов в соответствии с пунктом 28, 34 Основ ценообразования № 1178, исходя из экономической обоснованности обязательного страхования энергообъектов, как особо опасных объектов, на страхование жизни и здоровья работников предприятия, закрепления обязанности о страховании жизни и здоровья работников в соответствии с заключёнными договорами со страховыми организациями на оказание услуг, наличия фактических данных по произведённым затратам.

АО «ЮРЭСК» были представлены в обоснование фактических расходов договоры, полисы, платежные документы.

В результате анализа предоставленных материалов регулятором признаны экономически обоснованными расходы в сумме 7 058,18 тыс.руб. Исключены расходы в соответствии с пунктом 34 Основ ценообразования № 1178 и пунктом 20 Методических указаний № 228-э на необязательное страхование по договорам с ОАО «ГСК «Югория» на КАСКО и добровольное медицинское страхование, так как данные виды страхования не являются обязательными и возложены на предприятие не в силу закона, а в связи с заключением соответствующего коллективного договора на добровольной основе (пункт 4.4 Положения о социальных гарантиях, утвержденного приказом от 31.01.2012г № 04-а-з/п, при наличии финансовых возможностей работодатель может предусмотреть расходы на ДМС работника). Поэтому не имеет правового значения утверждение истца о том, что расходы на добровольное медицинское страхование предусмотрены положениями Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации 2013-2015 годы.

Обязательное страхование учтено в полном объеме по заявленной сумме АО «ЮРЭСК».

2.3.7. «Другие прочие расходы».

Другие прочие расходы определяются в соответствии с пунктом 28 Основ ценообразования № 1178 с учётом:

экономической обоснованности и необходимости в заключении договоров на оказание прочих услуг, относящихся к регулируемой деятельности по передаче электрической энергии, но не включённых в другие статьи затрат;

наличия фактических данных по произведённым затратам за отчётный период регулирования.

Для обоснования статьи «другие прочие расходы» АО «ЮРЭСК» были представлены в РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО материалы, включая договоры, счета-фактуры, платежные поручения за 2013 год.

В результате анализа предоставленных материалов РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО признаны экономически обоснованные расходы в сумме 14 739,46 тыс.руб., за исключением следующих затрат:

- разработка и составление документов по доп. выпуску акций (по договорам 208-11/12-ОД(ПР-4790-138/Э), 05-11//12-ОД (ПР-4814-138Э). Данные расходы не относятся к операционным расходам в соответствии с пунктом 3 статьи 265 НК РФ.

- проживание в гостинице - учтены в статье командировочные расходы;

- обслуживание систем пожарной безопасности - учтены в статье охрана и коммунальные услуги;

проездные билеты - относятся к выплатам социального характера;

оплата по счету транспортные услуги (доставка в Санкт-Петербург)- отсутствие договора на оказание услуг не позволило определить экономическую целесообразность данных затрат;

- погашение стоимости программных продуктов - для возможности учета экономически обоснованных затрат и во исполнение пункта 19 Правил регулирования РЭК письмом от 13.11.2015 № 14/1922 направила запрос в адрес АО «ЮРЭСК» о предоставлении актов выполненных работ по договору № 219-08/13-ОД и обоснования погашения стоимости программных продуктов. Обоснование и расчет погашения программных продуктов, в нарушение пункта 39 ПБУ14/2007 «Учет нематериальных активов», представлен не был;

- диагностика автотранспорта - отсутствие актов оказания работ, услуг;

- ремонт автотранспортных средств поставщиком «Измайлово-ДО ООО» - отсутствует договор оказания услуг;

- оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту транспортных средств - (представительство в Москве) не относятся к подконтрольным расходам;

- услуги по паромной переправе - учтены в транспортных расходах;

- льготный проезд - затраты учтены в статье ФОТ;

- взносы в СРО - затраты не относятся к подконтрольным расходам;

В том числе, в статье другие прочие расходы, учтены экономически обоснованные расходы на охрану труда в сумме 572,70 тыс. руб. 

Общая сумма затрат по статье «расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности» признаны экономически обоснованными в размере 4 133,16 тыс.руб. (с учетом статьи затрат 2.1.1). 

Утверждение истца о том, что на основании одних и тех же документов, с применением одинаковых методик расчёта, итоговая величина базового уровня операционных расходов получилась разная, несостоятельно.

Базовый уровень в размере 1 330,77 млн.руб. был установлен на основе нормативных расчетов без анализа фактических расходов, так как АО «ЮРЭСК» осуществляет регулируемую деятельность с 2012 году и при переходе на регулирование с применением метода доходности инвестированного капитала на долгосрочный период 2013-2017 годы не имело фактических данных за полный финансовый год.

При принятии решения от 27.11.2015 № 82 фактические затраты истца за 2013 год уже были сформированы и подтверждены им путем предоставления первичных обосновывающих документов: бухгалтерской отчетности, договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур и платежных документов.

Кроме того, РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО были запрошены дополнительные материалы, в том числе в ноябре 2015 года (после рассмотрения арбитражного дела № А70-2493/2015).

При пересмотре ОРЕХ регулятором были исследованы документы, подтверждающие фактически понесенные истцом затраты в 2013 году, тогда как при установлении ОРЕХ в 2012 году организация еще не имела фактических данных за полный финансовый год и ОРЕХ устанавливался на основе нормативных расчетов.

Ранее утвержденный базовый уровень операционных расходов в размере 1330,77 млн.руб. был пересмотрен с учетом сложившихся в 2013 году фактических расходов (затрат) истца, а не нормативных как при его первичном установлении.

Таким образом, вопреки доводу апелляционной жалобы, РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО, проведя детальный анализ расходов за 2013 год, определила экономически обоснованную величину уровня операционных расходов «875,25» и в соответствии с пунктом 34 Основ ценообразования, пунктом 14 Методических указаний № 228-э и пунктом 13 Методических указаний № 421-э осуществила расчет скорректированного базового уровня операционных расходов.

Истец не обосновал, что пересмотренный ОРЕХ должен быть «1090,06».

Следовательно, оснований для признания решения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО от 27.11.2015 № 82 недействующим не имеется.

Метод расчета ОРЕХ регламентирован пунктами 32, 34 Основ ценообразования № 1178 (в редакции от 31.07.2014) и состоит из 2-х долей, рассчитанных с применением Методических указаний № 228-э и Методических указаний № 421-э. 

По мнению истца, поскольку базовый уровень OPEX устанавливается как сумма доли (70%) утвержденного базового уровня операционных расходов, скорректированного в соответствии с методическими указаниями, предусмотренными пунктом 32 Методических указаний №№ 228-э и 421-э (70% от 1 330,7 млн.руб.) и доли (30%) базового уровня операционных расходов, рассчитанного с использованием метода сравнения аналогов (30% от 1 090,06 млн.руб.), то в решении № 82 в графу «2013 год» должна быть проставлена величина 1 258,55 млн. руб.

Данный довод не учитывает требования пункта 34 Основ ценообразования № 1178, пункта 9 Методических указаний № 421-э, поскольку доля в размере 70% должна быть определена не от первоначально установленного OPEX (1330,77 млн.руб.), а от скорректированного.

Так как АО «ЮРЭСК» осуществляет регулируемую деятельность с 2012 года, то есть предыдущий долгосрочный период регулирования для него отсутствовал, в силу пункта 13 Методических указаний № 421-э при расчёте доли в размере 30% применяются Методические указания № 228-э. В данном случае применению подлежит значение «875,25».

Поэтому РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО применён метод расчёта OPEX, который соответствует пункту 34 Основ ценообразования № 1178 (70% от 875,25 + 30% от 875,25).

Следовательно, коль скоро величина базового уровня операционных расходов «875,25» установлена регулятором обоснованно, то истец не доказал, что РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО лишило его финансовых средств в размере 1 596 911 000 руб. (3 256 988 000 руб. 50 коп. - 481 048 000 руб. 10 коп. – 1 179 029 000 руб. 40 коп.), необходимых для осуществления в 2015-2017 годах регулируемой деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Расчет убытков (недополученной выгоды) выполнен АО «ЮРЭСК» как разница между необходимой валовой выручкой (НВВ), установленной решением РЭК № 168, исходя из базового уровня операционных расходов в размере 1 330,77 млн.руб. и НВВ, установленной исходя из пересмотренного базового уровня операционных расходов в размере 875,25 млн.руб. и с учетом корректировок (в редакции решения от 28.12.2016 № 99 и предыдущих).

При этом в судебном заседании представитель истца пояснил, что после корректировки OPEX фактически следующим шагом является пересмотр тарифа, по которому истец рассчитывается с АО «Тюменьэнерго», соответственно, при понижении тарифа общество недопополучает от своего контрагента плату за услуги. Тариф, который является экономически обоснованным, истец мог бы смоделировать, но не сделал этого и в этом процессе он не рассматривается.  

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 № 63 «О рассмотрении судами споров об оплате энергии в случае признания недействующим нормативного правового акта, которым установлена регулируемая цена» разъяснено, что в случаях, когда регулируемая цена была вопреки требованиям закона установлена ниже экономически обоснованной и нормативный акт, в соответствии с которым она определялась, признан судом недействующим, участвовавший в ее формировании поставщик не вправе требовать взыскания доплаты в соответствующей части с потребителей ресурса. Компенсация имущественных потерь поставщика при этом осуществляется путем их учета в следующих периодах регулирования, а также посредством реализации иных способов защиты нарушенного права (статья 12 ГК РФ).

Истец не предъявляет требование о возмещение убытков, причинённых вследствие наличия разницы между стоимостью оказанных им в 2015-2017 годах услуг, и стоимостью, которая, по его мнению, является экономически обоснованной с учётом применения базового уровня операционных расходов 1 258,55 млн.руб. (с последующей корректировкой в 2016-2017 годах).

Доводов относительно тарифных решений на 2015, 2016 годах истец не привёл. Озвученное суду апелляционной инстанции утверждение о том, что размер убытков при таком расчёте составил бы истребуемую в рамках настоящего дела сумму, арифметически не подтвердил.

Принимая во внимание решение по делу № 3а-65/2018, снований считать, что размер тарифа зависит исключительно из величины базового уровня операционных расходов, не имеется, так как она является лишь одной составляющей в расчёте тарифа.

Утверждение истца о том, что РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО, игнорируя судебные акты по делу № А70-2493/2015 (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2015, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.11.2015), имеющие преюдициальное значение по отношению к данном спору в части установления факта и размера убытков общества, неверно применил величины базового уровня операционных расходов в ходе тарифного регулирования в 2013-2017 годах, основано на ошибочном понимании норм процессуального права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

В рамках арбитражного дела № А70-2493/2015 установлена незаконность решения РЭК от 28.11.2014 № 98, согласно которому в приложение № 1 к решению РЭК от 26.02.2013 № 9 внесены изменения, значение «1330,77» столбца «Базовый уровень операционных расходов» заменено значением «834,97», поскольку значение ОРЕХ в размере 834,97 млн.руб. принято РЭК при отсутствии утвержденной ФСТ России методики определения доли базового уровня операционных расходов, рассчитанного с использованием метода сравнения аналогов. При этом установление конкретного размера базового уровня операционных расходов не входило в предмет доказывания по данному делу.

Настоящий спор мотивирован незаконностью решения РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО от 27.11.2015 № 82.

Следовательно, обстоятельства, установленные в деле А70-2493/2015 и в настоящем споре различны, в связи с чем, судебные акты по арбитражному делу № А70-2493/2015 не имеют преюдициального значения по отношению к данному спору.

Исходя из изложенного выше, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о необоснованности требования АО «ЮРЭСК» о взыскании с РЭК Тюменской области, ХМАО-Югры, ЯНАО убытков у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившемся в отсутствии аудиозаписи судебных заседаний от 29.01.2018 и 14.02.2018, в ходе которых представитель регулятора давал объяснения об отсутствии необходимости запрашивать какие-либо документы при принятии решений от 28.11.2014 № 98 и от 27.11.2015 № 82, несостоятельны.

Отсутствие аудиозаписи судебного заседания само по себе не является основанием для отмены судебного акта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.12.2016 № 309-ЭС16-13145).

По смыслу разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12), данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для его принятия.

Сами по себе пояснения представителя регулятора по вопросу о том, что у него отсутствовала необходимость для принятия решения от 27.11.2015 № 82 запрашивать у общества дополнительные документы, неоднократно приведены им в письменном виде (т. 2 л. 50, 85, т. 4 л. 8-9). 

Таким образом, отсутствие аудиозаписей судебных заседаний не привело к неправильному установлению обстоятельств по делу, оценка зафиксированным в письменном виде объяснениям представителя ответчика судом дана, поэтому в рассматриваемом случае оснований для применения абзаца второго пункта 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.20111 № 12 не имеется. 

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона. 

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения. 

Расходы по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.07.2018 по делу № А70-18611/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

        Д.С. Дерхо

            С.В. Фролова