АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4114/2024

04 октября 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Кондратьевой Я.В., Яшкиной Е.К.

при участии:

от истца: представитель ФИО1, доверенность от 25.11.2022                  (до перерыва), ФИО2, доверенность от 15.11.2021 № 77АГ 7743349 (после перерыва),

от ответчика: представитель ФИО3, доверенность от 30.12.2022               № 16-2022 (до и после перерыва),

от третьего лица: представители ФИО4, доверенность от 01.02.2024         № 72/24 (до перерыва), ФИО5, доверенность от 22.08.2024 № 1797/24 (после перерыва),

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭлектроПромМонтаж»

на решение от 21.03.2024, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2024

по делу № А73-3752/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску публичного акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115035,                        

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ЭлектроПромМонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 443069, 

<

...>)

о взыскании 2 201 999 руб.

третье лицо: акционерное общество «Страховое общество газовой промышленности»

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Нефтяная компания «Роснефть» (ПАО «НК «Роснефть», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском с учетом принятого судом изменения в порядке статьи                49 АПК РФ к обществу с ограниченной ответственностью «ЭлектроПромМонтаж» (ООО «ЭПМ», ответчик) о взыскании 2 201 999 руб.  соразмерного уменьшения цены работ по договору от 13.08.2020                      № 0106Р.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Страховое общество газовой промышленности».

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2024, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2024, с ответчика взыскано 2 109 994,87 руб.,                в удовлетворении иска в остальной части отказано.

ООО «ЭПМ» обжаловало судебные акты в кассационном порядке                         в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит их отменить                                  с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В жалобе указывает, что при признанной сторонами пригодности работ с недостатками требование о соразмерном уменьшении цены следует предъявлять до окончательной оплаты работы; уменьшение цены работ                      не может осуществляться путем возмещения стоимости ремонтных работ. Истец совместил разные способы защиты права: соразмерное уменьшение цены работ и возмещение расходов на устранение недостатков. Соразмерное уменьшение применяется в случае, если результат работ пригоден для использования, но его цена меньше за счет иного использования материалов, незначительного отклонения от проектных решений, что не носит фундаментальный характер. Одновременное применение двух способов защиты возлагает на подрядчика двойное обременение.

Истцом не представлено доказательств несоответствия фактического результата работ договору и стоимости устранения. Подрядчик представил доказательства качественного выполнения работ согласно приказу Ростехнадзора от 25.03.2014 № 116. По результатам испытаний после окончания работ недостатков не выявлено.

Суды неверно истолковали условия договора, согласно которым подрядчик устраняет недостатки за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункты 10.17, 18.1, 18.2, 21.1, 6.1.5, 23.12, 26.5). Ответчику не дали возможность устранить недостатки работ и не уведомили об их наличии. Ответчик не уклонялся от устранения недостатков. Истец нарушил порядок устранения недостатков и пункт 22.2.3 договора, в связи с чем изначально отсутствовало право на устранение недостатков. Акт расследования составлен без участия подрядчика, в нем перечислены недостатки, отличные от указанных в акте, составленном в присутствии подрядчика. Судами неверно установлено, что недостатки обнаружены заказчиком на стадии приемки при проведении пусковых испытаний. Недостатки обнаружены при пуске заказчиком установки в эксплуатацию.

Полагает, что судами не установлен размер подлежащих возмещению убытков, необоснованно принят заказ-наряд от 27.11.2020 № 186/11.                           За вычетом накладных расходов (1 771 402,68 руб.) стоимость устранения недостатков составляет 338 592,19 руб. В справке, приложенной к претензии заказчика от 13.10.2021, не указаны причины некачественно выполненных работ. В претензии № 4/6626, ОПОБ/466 сумма удержания 1 491 967,30 руб.

Представленные истцом фотографии являются недопустимым доказательством, так как они изменены, на фото нет привязки к местности. Ответчик представлял доказательства неквалифицированных действий сотрудников истца, приведших к аналогичной аварии на объекте 22.12.2020, возбуждения в отношении юридического лица и должностных лиц административных дел по статье 9.1 КоАП РФ.

Оспаривает судебную экспертизу, представил рецензию от 07.08.2023 № 153/07, полагает, что:

- эксперт вступил в личные связи с представителем истца путем представления доказательств (некий металлический фрагмент, отсутствующий в материалах дела, индентифицированный как фрагмент колонны). Суды необоснованно указали на право эксперта на самостоятельный сбор доказательств;

- экспертами приложено фото мешка с фрагментом пластины, возможно, фрагмента колонны К-1, что вызывает сомнения в правильности отбора образца материалов для исследования;

- нет видео вырезки переданного истцом металлического фрагмента из колонны К-1, металловедческой экспертизы которого не проводилось;

- кусок железа, индентифицированый по фото и принятый к исследованию, – это разные куски;

- у экспертов отсутствовала необходимая квалификация (пункты 10.4, 4.1, 3.2, 16.1 в приложении № 2 к приказу Минюста России от 27.12.2012                  № 237) на осмотр и соответствие металлических изделий.                                                            У ФИО6 отсутствует повышение квалификации;

- экспертами произведен неверный расчет затрат, заключение                           не отвечает требованиям объективности, полноты, всесторонности и обоснованности. Размер расходов на устранение не должен включать накладные расходы и НДС;

-  в заключении не указаны справочные материалы и нормативные документы, примененные экспертами;

- экспертами не учтено, что с 01.11.2020 перед пуском установки сотрудниками истца проведена комплексная опрессовка схемы колонны, замечаний не выявлено.

Приводит судебную практику.

В дополнительных пояснениях к кассационной жалобе ООО «ЭПМ» указало, что акты КС-2, КС-3, акт сверки взаимных расчетов подписаны без возражений и свидетельствуют о согласии заказчика со стоимостью фактически выполненных работ, объем работ не уменьшен; по условиям договора заказчиком произведено гарантийное удержание в размере                               2 881 850,88 руб., за работы перечислено 55 059 437,73 руб.; в цену договора входит стоимость работ на двух колоннах, стоимость работ и материалов по поврежденной колонне составила 34 041 837 руб. (с НДС –                                        40 850 204,40 руб.); ответчик не должен нести гарантийные обязательства по выполненному истцом объему работ; применение способов защиты по статье 723 ГК РФ должно осуществляться альтернативно; ненаправление заказчиком требования об устранении недостатков работ лишает его права требовать возмещения убытков (расходов по восстановительным работам). Понятию убытков противоречит переложение на контрагентов текущих расходов по оплате труда работников, то есть обычных хозяйственных расходов. Ответчик в суде представлял смету расходов со стоимостью восстановительных работ.

ПАО «НК «Роснефть» представило отзыв на кассационную жалобу и дополнительные пояснения, считает, что выбрало конкретный способ защиты по статье 723 ГК РФ, размер убытков установлен судами, стоимость расходов на устранение дефектов определена в справке о предварительном расчете суммы ущерба без учета сверхурочных работ; неизвещение заказчиком подрядчика о недостатках после приемки не лишает заказчика права требовать устранения недостатков или уменьшения цены договора и взыскания убытков; истец возвратил ответчику сумму гарантийного удержания за вычетом расходов на устранение недостатков по решению суда в размере 2 109 994,87 руб. и судебных расходов 147 585 руб.; истцом выполнен пункт 6.1.4 договора; компетенция судебных экспертов подтверждена, они являются негосударственными экспертами, представитель ответчика присутствовал при проведении экспертных действий.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, суд округа не находит оснований для ее удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 13.08.2020 между ПАО «НК «Роснефть» (заказчик) и ООО «ЭПМ» (подрядчик) заключен договор подряда № 0106Р (договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта «Установка ЭЛОУ-АВТ-2 инв. № 100027497. Замена внутреннего устройства колонн К-1 и К-3. Техперевооружение. ПОЭ.» в соответствии с проектной и рабочей документацией, техническим заданием и передать заказчику завершенный строительством объект, а заказчик обязался принять результат работ                       и оплатить.

Срок выполнения работ установлен в пункте 5.1 договора с 01.09.2020 по 16.10.2020. Работы выполняются подрядчиком в соответствии с графиком производства работ (приложение № 4) по законченным этапам и оперативному графику производства работ.

Цена договора в соответствии с расчетом цены (приложение № 2)                   не превысит 100 680 433 руб., в том числе НДС (20 %) - 16 780 072,17 руб. (пункт 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 02.03.2021 № 2).

Оплата выполненных работ производится заказчиком после предоставления подрядчиком оригиналов соответствующих первичных учетных документов в соответствии с пунктом 13 договора и подписания в соответствии с пунктом 6 договора актов сдачи-приемки в следующие сроки: не более 30 календарных дней с даты выполнения работ и получения заказчиком первичных документов. Заказчик производит гарантийные удержания в размере 5 % от очередного платежа за выполненные работы в соответствии с пунктом 22.2 договора (пункты 4.1, 4.3 договора).

Приемка выполненных работ производится исключительно по законченным этапам работ по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Этапность работ определена в приложении № 4 (пункты 6.1.1 - 6.1.3 договора).

В течение 5 рабочих дней (но не позднее 25 числа месяца окончания этапа работ) после проведения строительного контроля заказчика подрядчик направляет заказчику полный комплект надлежаще оформленной исполнительной и первичной учетной документации в соответствии с пунктом 13 договора, подписанный и заверенный уполномоченным представителем подрядчика с официальным сопроводительным письмом для проведения приемки этапа работ. Заказчик в течение 10 рабочих дней рассматривает полученную от подрядчика исполнительную и первичную учетную документацию, осуществляет приемку работ и направляет подписанный со своей стороны комплект исполнительной и первичной учетной документации подрядчику.

В случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению рабочей документации, переданной подрядчику, или допущения дефектов выполненных работ и/или в случае неправильного ведения исполнительной документации, либо ее отсутствия/некомплектности, а также при наличии           не устраненных нарушений природоохранного законодательства на месте производства работ заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ до момента устранения выявленных дефектов/недостатков).

В течение 5 рабочих дней с момента выявления недостатков заказчик должен обеспечить вызов представителя подрядчика и с его участием обеспечить составление акта о выявленных дефектах/недостатках. Уведомление о вызове представителя подрядчика должно быть направлено (передано) подрядчику по адресу, указанному в пункте 27.4 договора, и должно содержать информацию о выявленных несоответствиях.

Подрядчик обязан в течение суток после получения вызова заказчика сообщить по адресу, указанному в пункте 27.4 договора, о направлении им представителя для участия в составлении акта о выявленных дефектах/недостатках. Неполучение ответа на вызов в указанный срок приравнивается к неявке представителя подрядчика. Представитель подрядчика обязан явиться для участия в составлении акта о выявленных дефектах/недостатках в течение 2 рабочих дней с момента направления ему вызова. Представитель подрядчика должен иметь доверенность на право участия в составлении акта о выявленных дефектах/недостатках. В случае неявки представителя подрядчика в срок, установленный договором, акт о выявленных дефектах/недостатках составляется заказчиком в одностороннем порядке с участием двух представителей общественности. Указанный акт является подтверждением факта несоответствия качества работ условиям настоящего договора и приложений к нему. В том случае, если одна из сторон необоснованно отказывается подписывать акт, в акте делается соответствующая запись и он считается надлежаще составленным (пункт 6.1.4 договора).

Заказчик, обнаруживший дефекты/недостатки в работе, вправе ссылаться на них в любых случаях, даже если в акте приемки либо ином документе, удостоверяющем приемку, не были оговорены эти дефекты/недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. При этом заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на дефекты/недостатки работы, в том числе на дефекты/недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные дефекты). Неизвещение заказчиком подрядчика об обнаруженных после приемки работ недостатках в разумный срок после их обнаружения, в том числе и тех, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые дефекты/недостатки), а также умышленно скрытых подрядчиком, не лишает заказчика права требовать устранения таких недостатков или уменьшения цены договора и взыскания убытков (пункт 6.1.5 договора).

Подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в проектной и рабочей документации показателей и возможность эксплуатации объекта, а также безвозмездное выполнение всех работ, связанных с устранением допущенных недостатков (дефектов), в том числе скрытых, выявленных в установленный договором гарантийный срок (пункт 21.1 договора).

Гарантия по договору включает в себя гарантию качества на объект в целом, гарантию качества выполненных работ, а также гарантию качества материально-технических ресурсов, предоставленных подрядчиком по договору, и распространяется на все составляющие результата работ, выполненных в рамках договора (объект). Продолжительность гарантийного срока на объект составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта (формы КС-11)/акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (формы                 КС-14). Если вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору объект не мог эксплуатироваться в соответствии с требованиями, предусмотренными проектной и рабочей документацией, что удостоверено соответствующим актом представителем заказчика или строительным контролем заказчика, эксплуатация была остановлена, то гарантийный срок продлевается на срок, равный сроку, в течение которого надлежащая эксплуатация не могла быть осуществлена (пункты 21.2 - 21.4 договора).

На основании пунктов 21.5 - 21.7 договора подрядчик несет ответственность за любые дефекты, в том числе скрытые, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта объекта, и/или материально-технических ресурсов, предоставленных подрядчиком, произведенных самим заказчиком или привлеченных третьими лицами. Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные подрядчиком, подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

При отказе подрядчика от устранения дефектов, допущенных подрядчиком, в заявленные сроки либо при отсутствии возможности подрядчика устранить дефекты в заявленные сроки, заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц, с последующим предъявлением убытков в адрес подрядчика и применением штрафных санкций. В этом случае подрядчик обязан в течение 30 дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить убытки заказчика по устранению недостатков (дефектов) на основании представленных заказчиком счета и калькуляции затрат (пункт 21.8).

В ходе выполнения работ по договору 14.11.2020 во время пусковых операций обнаружен пропуск нефтепродукта в районе выхода ЦО на прием Н-5/1,2 с восточной стороны колонны К-1.

В присутствии представителей заказчика и подрядчика 19.11.2020 проведен осмотр объекта «Установка ЭЛОУ-АВТ-2 инв. № 100027497. Замена внутреннего устройства колонн К-1 и К-3. Техперевооружение. ПОЭ», по результатам которого выявлено сквозное повреждение корпуса колонны К-1 с восточной стороны в районе штуцера М (вывод 1ЦО) между тарелками №№ 4041. Результаты осмотра зафиксированы в акте фиксирования дефектов/недостатков от 19.11.2020, подписанном уполномоченными представителями ООО «РН-Комсомольский НПЗ»                        и ООО «ЭПМ». Согласно акту от 19.11.2020 подрядчик уведомлен                             о проведении расследования комиссией заказчика.

Актом внутреннего расследования происшествия 19.11.2020 (акт расследования) при внутреннем осмотре колонны:

- определено место расположения сквозного дефекта (в самом низу переливного кармана тарелки № 40);

- установлено повреждение плакирующего слоя глубиной до 2 мм,                за правой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 50;

- установлено повреждение плакирующего слоя глубиной до 2 мм,               над левой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 46;

- установлено несоответствие КД сварного соединения приварной пластины кронштейна переливного кармана тарелки № 42;

- установлено сквозное отверстие в корпусе сосуда, находящееся в переливном кармане, в 50 мм над тарелкой № 40 с восточной стороны;

- установлено повреждение плакирующего слоя 100 мм2, на глубину до 4 мм, с восточной стороны на расстоянии 30 мм ниже уровня тарелки № 40;

- установлено повреждение плакирующего слоя глубиной до 1 мм, над левой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 39;

- установлены следы ремонта (подварки) плакирующего слоя под правой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 37;

- установлено повреждение плакирующего слоя 30 мм2 с восточной стороны над левой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 35;

- установлено повреждение плакирующего слоя глубиной до 1,5 мм за левой и правой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 35;

- установлено повреждение плакирующего слоя протяженностью                  200 мм за левой приварной пластиной переливного кармана тарелки № 34;

- установлены дефекты сварных соединение приварки внутренних устройств (опорных колец) в виде трещин. Потолочный угловой шов тарелки № 28:

- установлены дефекты сварных соединений приварки внутренних устройств (опорных колец) в виде трещин. Потолочный угловой шов тарелки № 22.

На вновь смонтированном коробе распределительного устройства ввода сырья обнаружены дефекты сварных соединений: подрез по верхнему угловому сварному шву приваренных защитных панелей распределительного устройства к корпусу сосуда; шлаковые включения углового сварного шва приваренных защитных панелей распределительного устройства к корпусу сосуда; шлаковые включения углового сварного шва стенки короба                           к защитным панелям распределительного устройства; не проваренные электрозаклепками защитные листы к корпусу сосуда; на опорном кольце гидрозатвора тарелки № 1 частично отсутствуют потолочные сварные швы, не соответствует КД.

Дефекты корпуса колонны располагаются непосредственно в зоне ранее демонтированных приварных элементов или новых смонтированных внутренних устройств.

Пунктами 2.4, 2.6 акта расследования установлено, что непосредственной причиной разгерметизации колонны К-1 на ЭЛОУ-АВТ-2 цеха № 1 является нарушение технологии применения воздушно-плазменной резки при демонтаже опорных элементов внутренних устройств. Нарушение целостности стенки сосуда при демонтаже опорных элементов внутренних устройств. Непосредственно виновным в разгерметизации колонны К-1 на ЭЛОУ-АВТ-2 цеха № 1 является ООО «ЭПМ».

В соответствии с пунктом 3.2 акта расследования предварительная стоимость расходов на устранение дефектов составляет 1 491 967,30 руб.

В период с 21.11.2020 по 23.11.2020 заказчиком собственными силами проведены ремонтные работы.

Согласно заказ-наряду от 27.11.2020 № 186/11 стоимость расходов составила 2 226 932,10 руб., включая: 2 109 994,87 руб. (стоимость ремонтно-восстановительных работ) и 101 805 руб. (услуги сторонних организаций).

В соответствии с актом КС-2 от 30.04.2021 № 1/04 общая стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору                       от 13.08.2020 составила 100 519 017,60 руб.

Сторонами 30.12.2021 подписан акт № 1/12 приемки законченного строительством объекта КС-14.

ПАО «НК «Роснефть» в претензии № 4/6626 от 28.04.2021 потребовало от ООО «ЭПМ» соразмерного уменьшения цены на                             1491 967,30 руб.; в письме от 11.08.2021 № 4/13045) сообщило об удержании расходов на устранение дефектов из суммы резервирования в размере                          1 491 967,30 руб.; в претензии № 4/16716 от 13.10.2021 уведомило об удержании соразмерного уменьшения цены работ на сумму расходов на устранение дефектов за счет сумм резервирования в размере                      2 226 932,10 руб.

Претензия оставлена подрядчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения ПАО «НК «Роснефть» с иском                       в арбитражный суд.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                      740 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункты 1, 2 статьи             755 ГК РФ).

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда,                     а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Судами установлено, что до момента сдачи результата работ до начала течения гарантийного срока в период, когда работники подрядчика покинули объект, произошла аварийная ситуация (разгерметизация колонны К-1 установки ЭЛОУ-АВТ-2), выявлены дефекты работ. Подрядчик надлежащим образом извещен об аварии, прибыл на место аварии и присутствовал при фиксации данного факта, однако при наличии у него по условиям договора преимущественного права по устранению недостатков не принял мер к устранению последствий аварии.

С учетом возникновения и выявления дефектов работ до момента передачи результата работ заказчику и подписания акта КС-11 суды возложили на подрядчика бремя опровержения презумпции его вины в наличии указанных дефектов и причинно-следственной связи между выявленными недостатками и ненадлежащим качеством выполнения работ.

Между тем, ответчиком не представлено доказательств возникновения дефектов вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720                   ГК РФ).

Определением суда от 16.06.2022 для разрешения возникших между сторонами разногласий относительно причин выявленных недостатков, а также стоимости их устранения, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Оценка-Партнер», экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8

Согласно выводам в заключении судебной экспертизы причиной возникновения дефекта является нарушение технологии (небрежные действия) при демонтаже ранее существовавших внутренних конструкций колонны К-1 установки ЭЛОУ-АВТ-2; стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных дефектов, составляет                                    2 201 999 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперты ответили на вопросы суда и сторон, а также представили письменные пояснения с учетом представленной рецензии.

При установленных обстоятельствах на основании оценки совокупности представленных доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суды пришли к выводу о подтверждении материалами дела наличия дефектов, которые являются следствием некачественного выполнения работ подрядчиком, в связи с чем заказчик вправе требовать в порядке пункта 1 статьи 723 ГК РФ взыскания соразмерного уменьшения цены работ по договору.

Довод кассационной жалобы о возложении на подрядчика двойного обременения в связи с совмещением истцом двух способов защиты: соразмерного уменьшения цены работ и возмещения расходов на устранение недостатков отклоняется судом округа.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397                      ГК РФ).

Применение указанных способов защиты должно осуществляться альтернативно с целью восстановления положения заказчика, исключая получение им необоснованной выгоды.

По смыслу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ правомочие по соразмерному уменьшению цены договора предполагает установление выполненной ненадлежащим образом части (объема) работ с тем, чтобы в дальнейшем уменьшить цену в соответствующей пропорции.

При этом понятия «стоимость работ» и «стоимость устранения недостатков» не являются равнозначными.

В рассматриваемом случае истец, требуя взыскания денежной суммы в счет соразмерного уменьшения цены, фактически просит возместить стоимость устранения недостатков.

С этой связи суды первой и апелляционной инстанций, обоснованно признавая наличие у истца прав на реализацию предусмотренных статьей   723 ГК РФ способов защиты, взыскали с подрядчика стоимость затрат на устранение выявленных недостатков в выполненных работах, что соответствует абзацу 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Применительно к возмещению расходов на устранение недостатков работ исходя из приведенных истцом в иске обстоятельств суды установили все имеющее значение фактические обстоятельства.

Как следует из письменных дополнительных пояснений сторон, после принятия решения суда по настоящему делу истец (заказчик) возвратил ответчику (подрядчику) сумму гарантийного удержания за вычетом расходов на устранение недостатков, установленных решением суда в размере                   2 109 994,87 руб. и судебных расходов 147 585 руб., что подтверждено представителями в суде кассационной инстанции и не оспаривалось.

С учетом изложенного суд округа считает, что вопреки доводам подрядчика из материалов дела не следует применения судами двух способов защиты. В данном случае не произошло одновременного уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость работ, не соответствующих требованиям контракта, и взыскания с подрядчика стоимости устранения выявленных недостатков (убытков), что не привело к необоснованной выгоде заказчика.

При рассмотрении дела суды обоснованно исходили из того, что материалами дела подтверждено и результатами судебной экспертизы установлено некачественное выполнение подрядчиком работ и стоимость устранения недостатков работ.

Заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь                 к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 ГК РФ.

Доводы жалобы об отсутствии у заказчика права на возмещение расходов ввиду нарушения им условий договора (пункты 10.17, 18.1, 18.2, 21.1, 6.1.5, 23.12, 26.5), согласно которым подрядчик устраняет недостатки за свой счет в согласованные с заказчиком сроки, не могут повлечь отмену судебных актов.

Так, судами первой и апелляционной инстанций установлено, что заказчик в соответствии с условиями пункта 6.1.4 договора известил подрядчика об аварии, о выявленных дефектах работ, и о проведении заказчиком комиссионного расследования причин аварии. Подрядчик надлежащим образом извещен об аварии, прибыл на место аварии и присутствовал при фиксации данного факта, однако при наличии у него по условиям договора преимущественного права по устранению недостатков                                     не принял мер к устранению последствий аварии.

По обоснованным выводам судов указание в договоре на наличие                       у подрядчика исключительного права на устранение выявленных недостатков отсутствует, предусмотрена лишь обязанность подрядчика их устранить  в случае согласования такого способа и срока для совершения этих действий с заказчиком. Договором не предусмотрен конкретный механизм (порядок устранения недостатков) и последовательность действий сторон после их выявления, а равно срок для их устранения.

По оценке судов с применением статьи 431 ГК РФ, условиями договора подрядчику предоставлено преимущественное право по устранению недостатков в выполненных работах исключительно в случае их выявления в гарантийный период, то есть после окончательной приёмки всех выполненных им работ, что согласуется с положениями разделов 6 и 21 договора. Однако авария на объекте произошла до начала течения гарантийного срока.

Кроме того, по выводам судов, самостоятельное устранение заказчиком в период с 21.11.2020 по 23.11.2020 своими силами выявленных дефектов колонны К-1 необходимо в силу Федерального закона от 21.07.1997                  № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», поскольку установка ЭЛОУ-АВТ-2 инв. № 100027497 является опасным производственным объектом I класса опасности регистрационный № А71-00417-0015, промедление в ликвидации аварийной ситуации  недопустимо и могло повлечь катастрофические последствия.

При таких обстоятельствах суд округа отклоняет доводы кассационной жалобы о том, что ответчику не дали возможность устранить недостатки работ и не уведомили об их наличии, подрядчик не уклонялся от устранения недостатков. Переоценка доказательств и установление фактических обстоятельств дела по результатам такой оценки в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Довод о составлении акта расследования без участия подрядчика,                   в котором перечислены недостатки, отличные от указанных в акте, составленном в присутствии подрядчика, не достаточен для отмены судебных актов с учетом проведения по делу судебной экспертизы, подтвердившей наличие недостатков.

Доводы о представлении подрядчиком доказательств качественного выполнения работ согласно приказу Ростехнадзора от 25.03.2014 № 116 и отсутствия недостатков по результатам испытаний после окончания работ подлежат отклонению с учетом того, что судами установлено наличие ряда предписаний ООО «РН-Стройконтроль» об устранении выявленных нарушений Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (т.1, л. д. 85 - 95).

Ссылки ответчика на акт испытания оборудования от 16.10.2020, удостоверение о качестве ремонта от 22.10.2020, акт пневматических испытаний от 22.10.2020 также отклонены судами с применением пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51,               и с учетом опровержения достоверности данных доказательств письмом ООО «РН-СтройКонтроль» № 17-933 от 24.11.2020, в котором указано на конкретные причины отсутствия у подрядчика положительного заключения             к выполнению работ: в удостоверении о качестве ремонта от 22.10.2020 отсутствует положительное заключение по результатам проверки ППР на монтаж внутренних устройств колонны К-1 в связи с несоответствием применяемой технологии сварки и сварочных материалов проектным решениям; область распространения аттестации технологии сварки                        ООО «ЭПМ» не в полной мере соответствует требованиям проектной документации (отсутствует аттестация на группу металлов M11); на момент подписания удостоверения качества ремонта отсутствовала исполнительная документация на работы, выполненные по замене внутренних устройств колонны К-1, включая заключение о контроле качества сварных соединений на методы контроля в объеме, предусмотренном требованиями проектной документации; подтверждается наличие недостатков в выполненных работах и после подписания удостоверения о качестве ремонта от 22.10.2020 и актов испытаний.

На основании изложенного суд округа не может согласиться с доводом кассационной жалобы о непредставлении истцом доказательств несоответствия фактического результата работ договору, который фактически направлен на иную оценку доказательств.

Довод о фиксации в акте расследования недостатков, отличных                         от указанных в акте, составленном в присутствии подрядчика, отклоняется, поскольку в акте от 19.11.2020 указано на сквозное повреждение корпуса колонны К-1, в акте расследования на странице 16 также указано на сквозной дефект корпуса колонны К-1 (т. 1, л. д. 60). Из обоих актов следует повреждение корпуса колонны.

Указание в жалобе на обнаружение недостатков при пуске заказчиком установки в эксплуатацию, а не на стадии приемки при проведении пусковых испытаний, не опровергает верно примененную судами при распределении бремени доказывания презумпцию вины подрядчика.

Ссылка ответчика на некомпетентность персонала заказчика правомерно отклонена апелляционным судом как основанная на предположениях.

По доводам об оспаривании заключения судебной экспертизы.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие квалификацию, образование, добровольную сертификацию в «Системе добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов».

Судами проверены квалификация и наличие образования, необходимые для проведения исследования и дачи ответов на поставленные вопросы.

Довод об отсутствии у экспертов квалификация по пунктам 10.4, 4.1, 3.2, 16.1 в приложении № 2 к приказу Минюста России от 27.12.2012 № 237 не может быть принят судом округа, поскольку экспертиза проводилась не                в федеральном бюджетном судебно-экспертном учреждении Минюста России; эксперты имеют специализацию 16.4 «Исследование проектной документации строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств». Соответствие данной специализации строительно-технической экспертизе доводами кассационной жалобы не опровергается.

Довод об отсутствии у эксперта ФИО6 повышения квалификации отклоняется, поскольку эксперт прошел программу повышения квалификации с получением удостоверения в 2018 году (т. 4, л. д. 38).

В данном деле не проводилась металловедческая экспертиза,                           не ставились вопросы об определении химического состава металла колонны, его механических свойств и структуры, поэтому требований к квалификации для осмотра и соответствия металлических изделий  обоснованно не устанавливалось.

Довод об отсутствии видео вырезки переданного истцом металлического фрагмента из колонны К-1, металловедческой экспертизы которого не проводилось, не свидетельствует о процессуальном нарушении, поскольку эксперт уведомил суд о наличии сквозного отверстия в стенке колонны, вырезанного специалистами истца, просил предоставить фотоматериалы хода проведения работ по вырезке фрагмента  колонны, определением суда от 18.10.2022 судом в адрес экспертов направлены                  DVD-R диск с актом фиксирования дефектов от 19.11.2020, актом расследования, отчетом АО «ВНИИКТИнефтехимоборудование» в цветном формате, фотографий колонны К-1, с указанием проведения экспертизы                     с учетом всех материалов дела.

Кроме того, объектом экспертного исследования являлась колонна, предметом исследования – дефекты колонны. Исследование экспертами части колонны не является сбором доказательств, не свидетельствует о заинтересованности эксперта. Натурный осмотр проведен при участии представителей сторон. В рамках камерального исследование проведено сопоставление данных, имеющихся в материалах дела, с результатами натурного осмотра, в ходе которого установлено фактическое местоположение критического дефекта – сквозного отверстия в стенке колонны К-1 (местонахождение дефекта представлено на стр.98-100),                        с описанием хронологии производства работ и проведения испытаний на колонне К-1, с приведением фотоматериалов, свидетельствующих                            о проведении обмерных работ фрагмента колонны К-1.

Несогласие истца с выводами судебной экспертизы                                          не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного заключения, а также о неправильном применении какой-либо нормы права.

Вопреки доводам ответчика на странице 56 заключения судебной экспертизы приведен перечень законодательной, методической и нормативной документации, использованной при подготовке заключения.

Довод о неверном расчете экспертами затрат отклоняется как                            не имеющий значение, поскольку суды не приняли за основу произведенный экспертной организацией расчет на сумму 2 209 999 руб.

По оценке судов, материалами дела подтверждается фактическая стоимость затрат заказчика на устранение дефектов – 2 109 994,87 руб. согласно наряд-заказу от 27.11.2020 № 186/11. Ранее в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций ответчик не заявлял доводов относительно исключения накладных расходов.

Оснований для отмены судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.03.2024, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2024 по делу № А73-3752/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                Я.В. Кондратьева

Е.К. Яшкина