ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-13876/2023

г. Саратов

01 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2024 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Самохваловой А.Ю.,

судей  Лыткиной О.В.,  Савенковой Н.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 октября 2023 года по делу №А12-13876/2023 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Соло» г. КаменскШахтинский, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой», г. Волгоград, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неустойки, штрафа, встречное исковое заявление о взыскании стоимости устранения недостатков, неустойки и штрафа, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью «СтройТехИнвест», общества с ограниченной ответственностью «Эпрон»,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» - ФИО2, действующего на основании доверенности от 15.08.2022, представителя общества с ограниченной ответственностью «Соло» -  ФИО3, действующего на основании доверенности от 01.06.2023,  

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Соло» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» о взыскании неустойки в сумме 357 505 руб. 70 коп. и штрафа в сумме 3 488 216 руб. 10 коп.

  В соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» обратилось с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании стоимости устранения недостатков в сумме 1 629 058 руб. 21 коп., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков работ в сумме 1 897 825 руб. 81 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 7 495 151 руб. 90 коп., штрафа за нарушение сроков выполнения работ в сумме 4 147 781 руб. 40 коп.

   26 октября 2022 года Арбитражным судом Волгоградской области первоначальный иск удовлетворен частично. Взысканы с общества с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Соло» штраф в сумме 288 186 руб. 68 коп. и пени в сумме 119 168 руб. 57 коп., а всего 407 353 руб. 25 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 42 079 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. 

  В удовлетворении встречного иска отказано. 

  Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 91 894 руб. 

  Общество с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований ООО «Соло» и отказа в удовлетворении исковых требований ООО «Инвесттехстрой» по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

  В обоснование апелляционной жалобы указывает, что судом не учтено, что материалами дела подтверждено наличие недостатков в работах выполненных подрядчиком; суд необоснованно отказал в ходатайстве о назначении судебной экспертизы; судом сделан необоснованный вывод об отсутствии обязанности восстановить лакокрасочное покрытие конструкций после осуществления монтажа; судом не учтено, что подрядчиком не предъявлены к приемке работ в осях 1-7/Г-П по актам КС-2, при этом недостатки работ подлежат выявлению в процессе осуществления приемки работ по актам КС-2; судом неверно сделан вывод о наличии обстоятельств, свидетельствующих о просрочке заказчика; судом сделан неверно вывод о том, что работы по договору разбиты на 44 этапа на каждый из которых отведено по 5 дней на сборку и 1 день на монтаж конструкции.

  В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от ООО «Соло» поступил в суд отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

  Третьи лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Двенадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи, с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

  В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

  Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

  При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

  Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, лицами, участвующими в деле, о пересмотре судебного акта в полном объеме не заявлено, апелляционный суд не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

  Проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу апелляционной жалобы, исходя из нижеследующего.          

  Из материалов дела следует, что 10.08.2022 между обществом с ограниченной ответственностью «Инвесттехстрой» (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Соло» (Подрядчик) заключен договор подряда №158-08/22, по условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает обязательства выполнить работы по устройству структурного покрытия кровли здания Склада на объекте «Заказчика»: Региональный логистический комплекс класса А «Солнечный» 3-ий этап. «Распределительный Центр» - Здание Склада, Здание КПП-1 и Здание КПП-2», а «Заказчик» обязуется создать «Подрядчику» условия необходимые для выполнения работ, принять результат работы и произвести оплату за фактически выполненные объемы работ. 

  Оплата за выполнение работ может быть произведена любым способом, не противоречащим действующему законодательству Российской Федерации. 

  В соответствии с пунктом 2.1 договора, работы, указанные в пункте 1.1 настоящего Договора, должны быть выполнены и сданы Заказчику в сроки, установленные «Графиком выполнения работ» (Приложение №2 к Договору). 

 Срок начала выполнения Работ - 22 августа 2022 года. 

 Согласно пункту 6.1 договора стоимость поручаемых Подрядчику работ по настоящему договору определяется в Приложении №1 и составляет 13 282 260 руб., без учета НДС. Конечная общая стоимость работ определяется в процессе их выполнения в зависимости от объемов выполненных работ. 

  Стоимость монтажа 1 (одной) тонны структурного покрытия кровли в размере 37 000 руб., указанная в Приложении №1 к настоящему Договору, является твердой и увеличению не подлежит, в том числе и в случае, когда в момент заключения настоящего Договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению Работ или необходимых для этого расходов по причинам, не зависящим от Сторон Договора. 

  Пунктами 6.1.1, 6.2 установлено, что авансовый платеж составляет 3 984 678 руб., без учета НДС, в течение 5 календарных дней после подписания настоящего договора. Оплата выполненных Подрядчиком строительно-монтажных Работ производится Заказчиком дважды в месяц 5-го и 20-го числа за фактически завершенные и принятые Заказчиком работы в течение 10 (десяти) календарных дней после предоставления Заказчику оформленных и подписанных Заказчиком (техническим надзором) и Подрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. 

  Как следует из пункта 6.7 договора, окончательный расчет по Договору производится в течение 10 (десяти) календарных дней с момента подписания Сторонами Итогового акта приемки выполненных работ (в свободной форме либо с указанием на форме № КС-2 о том что он является окончательным).

  В течение периода выполнения Подрядчиком работ из каждого платежа за фактически выполненную часть работ удерживается 5 (пять) % от стоимости фактически выполненных работ согласно Акта сдачи-приемки выполненных работ в качестве Гарантийного удержания. Выплата гарантийного удержания производится после подписания Акта об окончании строительства (пункт 6.8 договора). 

  В силу пункта 6.9 договора окончательный расчёт производится в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после завершения всех работ, порученных Подрядчику по настоящему договору и передачи результата работ в эксплуатацию, с предоставлением в установленном порядке исполнительной документации на выполненные работы и выставления счета-фактуры на основании форм: актов приёмки выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанных Заказчиком на основании Акта о приёмке выполненных работ без замечаний. 

  В пункте 9.1 договора стороны согласовали, что при задержке сроков начала и окончания работ, а также промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных договором или приложениями к нему, Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 0,3 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. 

  В случае просрочки исполнения обязательств более чем на 30 (тридцать) дней, Подрядчик обязан выплатить Заказчику штраф в размере 200 000 (двести тысяч) рублей за каждый день просрочки в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения письменного требования Заказчика, но не более 30% от стоимости договора. 

  В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по оплате выполненных Работ в соответствии с условиями настоящего Договора, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,3 % (ноль целых три десятых процента) от не перечисленной в срок суммы за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по оплате. 

  В случае просрочки исполнения обязательств по оплате более чем на 30 (тридцать) дней, Заказчик обязан выплатить Подрядчику штраф в размере 200 000 (двести тысяч) рублей за каждый день просрочки в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения письменного требования Подрядчика, но не более 30% стоимости договора. 

  ООО «Соло» выполнено, а ООО «Инвесттехстрой» принято работ на общую сумму 11 527 387 руб., что подтверждается актами приёмки выполненных работ по форме КС-2 №1 от 31.08.2022, №2 от 12.09.2022, №3 от 22.09.2022, №4 от 07.10.2022, №5 от 10.10.2022, №6 от 11.10.2022, №7 от 07.11.2022 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №1 от 31.08.2022 на сумму 1 451 103 руб., №2 от 12.09.2022 на сумму 3 283 158 руб., №3 от 22.09.2022 на сумму 1 500 387 руб., №4 от 07.10.2022 на сумму 2 560 844 руб., №5 от 10.10.2022 на сумму 970 540 руб., №6 от 11.10.2022 на сумму 206 867 руб., №7 от 07.11.2022 на сумму 1 547 488 руб. 

  Как указывает истец по первоначальному иску, работы на сумму 1 547 488 руб. в соответствии с актом приёмки выполненных работ по форме КС-2 №7 от 07.11.2022 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №7 от 07.11.2022 – указанные работы приняты заказчиком 07.12.2022, а оплачены 28.12.2022 на сумму 491 713 руб. 35 коп., 23.03.2023 на сумму 527 887 руб. 33 коп., 12.04.20213 на сумму 263 943 руб. 67 коп., 19.04.2023 на сумму 263 943 руб. 65 коп. 

  Ввиду просрочки ответчиком исполнения обязательств по оплате принятых работ, истцом начислена неустойка за период с 18.12.2022 по 19.04.2023, исходя из установленного договором размера 0,3% за каждый день просрочки, в сумме 357 505 руб. 70 коп. 

  В связи с допущенной просрочкой оплаты длительностью более 30 дней, истцом по первоначальному иску начислен штраф, исходя из размера, установленного абз. 4 п. 9.1 договора, за период с 18.01.2023 по 19.04.2023 (91 день), с учетом 30% ограничения в сумме 3 458 216 руб. 

  26.04.2023 ООО «Соло» направило в адрес ООО «Инвесттехстрой» претензию от 25.04.2023, которая оставлена без удовлетворения. 

  Частично удовлетворяя первоначальное исковое заявление, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

  В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

  В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

  В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В качестве возражений относительно удовлетворения требований по первоначальному иску и основания встречного иска ответчик ссылается на следующие обстоятельства. 

 При монтаже датчиков пожаротушения на конструкцию кровли внутри здания было выявлено, что отдельные элементы конструкции кровли не закреплены, проворачиваются, что приводит к подвижности конструкции кровли, что препятствует монтажу системы пожаротушения и делает ее работу некорректной. 

  В осях Е/3 были обнаружены не закрепленные стержни ПСК (перекрестно-стержневой пространственной конструкции), устанавливаемые в верхнем поясе. 

 Данные стержни согласно проектной документации (шифр 023-21-1-КМ2) при сборке должны быть закреплены к узловому элементу верхнего пояса ПСК. 

 Кроме того, после приемки работ было выявлено отсутствие сварных соединений и повреждения лакокрасочного покрытия конструкций кровли, причиненные при монтаже. 

 Согласно пункту 8.1 Договора качество выполненной Подрядчиком работы должно соответствовать СНиПу, требованиям ГОСТа, действующим нормам и техническим условиям. 

 Кроме того, Подрядчик обязан за свой счет устранить недостатки и дефекты, выявленные во время приемки работ и в период гарантийного срока. 

 Согласно сметному расчету, представленному ответчиком, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 1 629 058 руб. 21 коп. 

 В письмах от 21.11.2022 исх. № 160/ИТС, от 05.12.2022 исх. № 167/ИТС Заказчик потребовал устранить выявленные недостатки работ, а также сообщил о невозможности принять выполненные работы, без устранения указанных замечаний. По мнению ответчика, до настоящего времени выявленные нарушения не устранены, при этом наличие указанных недостатков работ препятствует использованию результата работ и здания в целом, так как влияет на безопасность использования объекта для жизни и здоровья. 

 За нарушение сроков устранения недостатков работ Заказчиком начислены пени за период с 22.11.2022 по 11.07.2023, исходя из установленного договором размера 0,5%, в 1 8 97 825 руб. 81 коп. (13 825 938 х 0,5% х 233). 

 Кроме того, ООО «Инвесттехстрой» ссылаясь на условия пункта 2.1 договора, которым установлен срок начала выполнения работ 22.08.2022, а также на условия договора, изложенные в Приложение №2, произвел начисление штрафа за нарушение сроков выполнения работ в сумме 4 147 781 руб. 40 коп., а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 7 495 151 руб. 90 коп., за период с 02.10.2022 по 08.11.2022. 

  В претензии от 11.07.2023, направленной в адрес Подрядчика, Заказчик отказался от исполнения договора в связи с просрочкой устранения недостатков работ. 

 Вместе с тем, ООО «Инвесттехстрой» указало, что требование ООО «Соло» о взыскании неустойки и штрафа за просрочку оплаты выполненных работ удовлетворению не подлежит по причине наличия в работах недостатков, что в силу положений пункта 6.10 договора свидетельствует об отсутствии у Заказчика обязанности по оплате некачественных работ, а также неустойки за просрочку таких работ. 

 Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). 

 Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). 

 Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3). 

 Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. Исходя из данных норм, истец по встречному иску, ссылающийся на выявленные недостатки принятых работ, должен представить доказательства, свидетельствующие о фиксации данных недостатков и извещении подрядчика об обнаружении таких недостатков, а также отказ подрядчика от их устранения за свой счет или не устранение в установленный срок. 

  В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

  Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

  Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом. 

  Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. 

  Пунктом 10.1 договора установлено, что Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения настоящего Договора и потребовать от Подрядчика возмещения убытков, возникших в результате такого расторжения, и возврата ранее выплаченных, но не отработанных авансовых платежей (при условии документального подтверждения выполненных работ) в следующих случаях: 

10.1.1. Подрядчик не приступает к выполнению Работ в срок, установленный в Договоре; 

10.1.2. При срыве промежуточных сроков выполнения работ; 

10.1.3. Подрядчик нарушает сроки сдачи результатов Работ Заказчику, указанных в графике производства работ, при условии, что просрочка исполнения данного обязательства составила более 10 календарных дней; 

10.1.4. Подрядчик нарушает срок устранения недостатков результатов Работ, при условии, что просрочка исполнения данного обязательства составила более 10 календарных дней; 

  10.1.5. Подрядчик не соблюдает какое-либо из своих обязательств по настоящему Договору, при условии, что Заказчик уведомил Подрядчика о необходимости устранения соответствующего нарушения, а Подрядчик не устранил его в течение 10 календарных дней или более с момента получения уведомления. 

  Материалами дела подтверждается, что Заказчик в письмах от 21.11.2022, 05.12.2022 сообщил Подрядчику о наличии выявленных недостатков и потребовал их устранить. 

  Из содержания указанных писем усматриваются следующие недостатки: несколько мест без лакокрасочного покрытия, а также отсутствие сварных соединений, которые выявлены Заказчиком до принятия работ по договору и до подписания им акта выполненных работ. 

  В письме №167 от 05.12.2022 Заказчик указал, что «выполнение №7 по форме КС2, КС-3 не может быть принято без устранения указанных замечаний», то есть срок устранения этих недостатков – до принятия работ заказчиком по акту №7. 

  Об устранении указанных замечаний свидетельствует их фактическая приемка Заказчиком и подписание 07.12.2022 акта по форме КС-2 №7 от 07.12.2022 и справки по форме КС-3 без возражений. 

   Кроме того, письмом исх.№60-2 от 06.12.2022 «О завершении работ» ООО «Соло» сообщило ООО «Инвесттехстрой», что работы по устранению недостатков монтажа выполнены полностью, что подтверждает подпись ответственного представителя лица осуществляющего строительство, по вопросам строительства на объекте «Региональный логистический комплекс класса П «Солнечный». 3-й этап. Распределительный центр – Здание Склада, Здание КПП-1 и Здание КПП-2», назначенного нам по приказу №125 от 11.06.2022, на актах выполненных работ №7 от 07.11.2022.

 Также следует отметить, что обязанность устранения дефектов лакокрасочного покрытия металлоконструкций не предусмотрены условием заключенного сторонами договора. 

  Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка ООО «Инвесттехстрой» на несоблюдение ООО «Соло» пункта 4.6.15 СП 70.13330.2012, в котором говорится, что после контроля натяжения и приемки соединения представителем заказчика все наружные поверхности стыков, включая головки болтов, гайки и выступающие из них части резьбы болтов должны быть очищены, загрунтованы, окрашены, а щели в местах перепада толщин и зазоры в стыках зашпатлеваны. Огрунтовку и окраску стыков необходимо производить после приемки соединений ответственным лицом. 

  Из содержания пункта 3.1 договора следует, что истец должен выполнить монтаж структурного покрытия кровли в осях 1-13/Г-П в соответствии с СНиП, ГОСТ, СанПин. 

  При этом пунктом 4.1 договора предусмотрено, что заказчик принимает на себя следующие обязательства: обеспечить подрядчика грузоподъемными механизмами, а также прочей техникой необходимой для выполнения работ по договору; обеспечить подрядчика необходимыми для выполнения работ элементами структурных конструкций в полном объеме согласно проекта в рамках выделенных осей монтажа. 

  Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что стоимость работ определяется исходя из монтажа одной тонны структурного покрытия кровли в размере 37 000 рублей за тонну. 

  Таким образом, содержание условий договора подряда №158-08/22 от 10.08.2022 (дополнительного соглашения №1 от 31.08.2022) с учетом положений пунктов 4.1, 6.1 свидетельствует о том, что сторонами согласовано выполнение работ по монтированию, сборке структурного покрытия кровли в осях 1-13/Г-П из давальческого сырья (структурных конструкций, элементов), при этом работы по окраске стороны не согласовывали и не определяли их стоимость. 

  Судом также учтено, что никакие требования об устранении недостатков по договору подряда с момента принятия работ по договору (07.12.2022) до направления претензии от 11.07.2023, содержащей заявление об отказе от исполнения договора заказчиком не направлялись. 

  Таким образом, на момент направления претензии от 11.07.2023 об отказе от договора в адрес подрядчика, отсутствовали какие-либо не устраненные недостатки в работе подрядчика. 

   По предложению суда первой инстанции 12.09.2023 сторонами осуществлен совместный осмотр, по результатам которого составлен Акт осмотра конструкций, в результате которого сторонами не выявлены недостатки, изложенные в письмах от 21.1.2022 и 05.12.2022, при этом выявлены новые: в осях Е/2-4 не закреплен стержень ПСК (перекрестно-стержневой пространственной конструкции), устанавливаемой в верхнем поясе; не закручен с одной стороны стержневой элемент системы ПСПК в осях Е/3 и наличие следов коррозия я двух местах. 

  В претензии от 12.09.2023 Заказчик повторно уведомил Подрядчика об отказе от исполнения договора подряда. 

  Основанием для отказа от договора указаны недостатки, поименованные ранее ООО «Инвесттехстрой» в письмах от 21.11.2022 и 05.12.2022, претензии от 11.07.2023 и Актом осмотра конструкций от 12.09.2023. 

  Однако, срок для устранения недостатков, выявленных 12.09.2023, не установлен и соответственно подрядчиком не нарушен. 

  При этом, подрядчиком предложено устранить эти недостатки за свой счет, о чем было сообщено заказчику. 

  Между тем, каких-либо доказательств того, что указанные недостатки являются существенными, либо неустранимыми, ООО «Инвесттехстрой» не представило, доказательств того, что эти недостатки появились в результате действий подрядчика, также не имеется. 

  При этом указанные недостатки имеют явный характер и могли быть выявлены в ходе приемки работ. 

  Вместе с тем, сторонами подписаны акты освидетельствования ответственных конструкций, а также акты по форме КС-2. 

  Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются апелляционным судом.

  Замечание по наличию в осях Е/2-4 незакрепленных стержней ПСК в верхнем поясе впервые указано в претензии от 11.07.2023, а затем во встречном исковом заявлении. Ранее о наличии такого дефекта сторона не заявляла, устранить не просила. 

  Президиум ВС РФ в обзоре судебной практики № 2 (2017) от 26.04.2017 указал, что расходы на устранение недостатков работ подлежат возмещению лишь, когда Заказчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению Подрядчика к устранению недостатков, направил Подрядчику требование об их устранении, а последний проигнорировал данное требование. 

  В связи с тем, что заявленные в письмах ООО «Инвесттехстрой» от 21.11.2022 исх. №160/ИТС и от 05.12.22 исх. №167/ИТС, устранены и подписан акт по форме КС-2, то отсутствуют основания для взыскания стоимости устранения недостатков работ. 

  Поскольку с замечаниями по наличию в осях Е/2-4 незакрепленных стержней ПСК в верхнем поясе ответчик по первоначальному иску ООО «Инвесттехстрой» не обращалось, на осмотр не приглашало, акт не направляло, то не исполнение обязательства ООО «Соло» по устранению дефектов отсутствует. 

  Кроме того, ООО «Соло» пояснило, что перед монтажом устанавливаемые части конструкции проверялись представителями ООО «Инвесттехстрой» на земле. По результатам проверки работ в осях Е/2-4 подписывались промежуточные акты приемки ответственных конструкций и акты освидетельствования ответственных конструкций, согласно которых какие-либо недостатки, дефекты, недоделки отсутствовали (акт приемки №14 от 12.09.2022, акт освидетельствования № 30 от 12.09.2022, акт приемки № 19 от 18.09.2022, акт освидетельствования № 38 от 18.09.2022). Наличие незакрепленного стержня, на которые ссылается первоначальный ответчик, носят явный характер. Такие недостатки должны были быть обнаружены ООО «Инвесттехстрой» при приемке работ. Однако, все работы по договору были приняты без замечаний. 

  Согласно статье 720 ГК РФ, заказчик, принявший работу без проверки (не выявивший явные недостатки), лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). ООО «Инвесттехстрой» не уведомлял ООО «Соло» о наличии скрытых недостатков, в связи с чем лишился права заявлять возражения в отношении недостатков, которые носят явный характер.

  В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом по встречному иску заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы по следующим вопросам:

1.Определить имеются ли недостатки работ, выполненных по договору подряда №158-08/22 от 10.08.2022? 

 2.В случае наличия недостатков работ, выполненных по договору подряда №158- 08/22 от 10.08.2022, определить стоимость их устранения, а также стоимость сопутствующих работ, необходимых для устранения недостатков? 

  В силу пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. 

  Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. 

  При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

  Как правомерно указано судом первой инстанции, предлагаемые ответчиком вопросы направлены на обход установленного договором и законом порядка выявления недостатков принятых работ, а также установление стоимости устранения недостатков работ, при этом ответчик по первоначальному иску в установленном договором и законом порядке требования, связанные с недостатками результата работы, не заявил, доказательств, подтверждающих отказа истца от устранения каких-либо недостатков выполненных работ не представлено. 

  С учетом изложенного, правовых оснований для удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

  В апелляционном суде ООО «Инвесттехстрой» также было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой Общество просило поручить эксперту ООО «СтройПромЭкспертиза» ФИО4.

  Поставить перед экспертом следующие вопросы:

 1.Определить имеются ли недостатки работ выполненных по договору подряда №158-08/22 от 10.08.2022?

2. В случае наличия недостатков работ выполненных по договору подряда №158-08/22 от 10.08.2022 определить стоимость их устранения, а также стоимость сопутствующих работ необходимых для устранения недостатков?

  ООО «Соло» представило возражения на ходатайство о назначении судебной экспертизы.

  Апелляционный суд также не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы. В удовлетворении ходатайства судебной коллегией отказано.

  Статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

  Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены. 

  Доводы о неполном исполнении подрядчиком работ опровергаются материалами дела, в том числе накладными на передачу материалов для производства работ, отчетами об использовании переданных материалов, актами освидетельствования ответственных конструкций, а также сведениями об использовании результата работ в соответствии с его назначением с 03.03.2023 (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию). 

  Согласно пункту 6.1 договора, конечная общая стоимость работ определяется в процессе их выполнения в зависимости от объемов выполненных работ. 

 Доказательств невыполнения работ в полном объеме либо выполнения порученных ООО «Соло» работ иными лицами материалы дела не содержат, некорректное указание осей в актах приемки выполненных работ не опровергает фактическое выполнение и приемку работ в согласованных сторонами осях. 

 Оценив все представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, как того требуют положения пункта 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы сторон, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии у ООО «Инвесттехстрой» оснований для одностороннего отказа от договора по вышеназванным основаниям, а следовательно, права требовать возмещения убытков в сумме 1 629 058 руб. 21 коп. 

  Учитывая вышеизложенное, правовых оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании убытков в сумме 1 629 058 руб. 21 коп., составляющих стоимость устранения недостатков работ и неустойки за нарушение сроков устранения недостатков работ в размере 1 897 825 руб. 81 коп., у суда первой инстанции не имелось. 

  Отказывая в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 7 495 151 руб. 90 коп. и штрафа за нарушение сроков выполнение работ в сумме 4 147 781 руб. 40 коп., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

  Как следует из пункта 4.1 договора заказчик обязан обеспечить подрядчика необходимыми для выполнения работ элементами структурных конструкций в полном объеме согласно проекту в рамках выделенных осей монтажа. 

 Сторонами не оспаривается, что передача части необходимого материала осуществлялась ООО «Инвесттехстрой» в сроки с 17.08.2022 по 31.10.2022. 

 О задержках в предоставлении материалов Подрядчик неоднократно уведомлял Заказчика, что подтверждается представленной перепиской сторон. 

 В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о просрочке кредитора. 

 Кроме того, как указывает истец по встречному иску, работы по договору должны быть выполнены в 6 дней (5 дней на сборку и 1 день на монтаж), начиная с 22.08.2022. При толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае их неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

 Таким образом, толкование условий договора должно осуществляться с учетом текста Приложения №2 к договору. 

  При этом, в Приложении №2 к договору подряда «План и последовательность монтажа..» установлена очередность/последовательность выполнения работ. Все работы по договору разбиты на 44 этапа, на каждый из которых отведено по 5 дней на сборку и 1 день на монтаж элементов конструкции.

 Доводы апелляционной жалобы о несогласии  с выводом суда первой инстанции в данной части отклоняются апелляционным судом, поскольку противоречат представленным в материалы дела документам.

 Толкуя изложенный в Приложении №2 срок выполнения работ иным образом, ООО «Инвесттехстрой» не представило доказательств технологической возможности выполнить монтаж конструкции единовременно за 6 дней. Учитывая поэтапность выполнения работ, поэтапность их принятия, срок выполнения работ следует исчислять по 5 дней на сборку и 1 день на монтаж элементов конструкции на каждый из 44 этапов. 

  Материалами дела подтверждается, что работы приняты 31.08.2022, 12.09.2022, 22.09.2022, 07.10.2022, 10.10.2022, 11.10.2022, 07.12.2022. 

  Следовательно, работы выполнены и приняты в установленный договором срок. 

  Учитывая изложенное, в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании неустойки в сумме 7 495 151 руб. 90 коп. и штрафа в сумме 4 147 781 руб. 40 коп. за нарушение сроков выполнения работ судом первой инстанции отказано правомерно. 

  Частично удовлетворяя требования по первоначальному иску о взыскании неустойки в сумме 357 505 руб. 70 коп. и штрафа в сумме 3 488 216 руб. 10 коп., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

  Согласно частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

 Ответчик по первоначальному иску, не признавая правомерность начисления неустойки, просит суд применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер неустойки. 

 Пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

 Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума ВС РФ №7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

  Пунктом 77 постановления Пленума ВС РФ №7предусмотрено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

  Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 АПК РФ. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 №263-О указал, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности. Суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестанет быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению. 

  В силу подпункта 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что договорная неустойка не должна являться способом получения прибыли от контрагента и должна быть направлена на соблюдение баланса интересов контрагентов гражданско-правовой сделки. 

 Поэтому при определении подлежащей взысканию неустойки суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства. 

 Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства. 

 Доводы ответчика по первоначальному иску о том, что начисленные одновременно штраф и неустойка являются двойной мерой ответственности за одно нарушение – просрочку правомерно отклонены судом первой инстанции. 

 Термин «штраф» обычно употребляется в тех случаях, когда речь идет о неустойке в виде процента или в твердой сумме, взыскиваемых однократно, термин «пеня» принят в отношении неустойки, которая исчисляется в виде процента к сумме неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день его нарушения или в течение определенного периода времени. 

 В пункте 80 постановления Пленума ВС РФ №7 констатирована возможность определения санкции за неисполнение договора (ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) путем комбинации штрафа и пеней. Тем самым, исходя из вышеизложенного, подрядчик вправе одновременно взыскать как штраф, так и пени за просрочку исполнения обязательства, в случае согласования такого условия сторонами договора. Принцип свободы договора предполагает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

 Содержание договора стороны определяют на основе свободного волеизъявления, заведомо зная об обязанности возмещения убытков при неисполнении обязательства, о компенсационном характере неустойки по отношению к убыткам (статьи 393, 394, 329, 330, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

 В разъяснениях, изложенных в пункте 80 постановления Пленума ВС РФ №7 также указано, что, если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени. 

 В данном случае, основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является значительный размер совокупного размера неустойки и штрафа, кратно превышающий стоимость несвоевременно оплаченных работ, отсутствие причиненных истцу убытков и негативных последствий, длительность неисполнения обязательств. 

  Учитывая изложенное, принимая во внимание компенсационную природу неустойки, баланс интересов сторон, суд первой инстанции правомерно применил к данному спору положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил подлежащую к взысканию неустойку в 3 раза с 0,3% до 0,1% в день и штраф в размере 2,5% от стоимости работ. 

   По расчету суда размер неустойки за период с 18.12.2022 по 19.04.2023 составил 119 168 руб. 57 коп. (357 505,70/3), штраф составит 288 184 руб. 68 коп. (11 527 327 х 2,5%). С учетом изложенного, требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в следующем размере: штраф в сумме 288 186 руб. 68 коп. и пени в сумме 119 168 руб. 57 коп. 

  Согласно абз. 3 п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения. 

  Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  По существу, все доводы заявителя апелляционной жалобы повторяют правовую позицию истца, заявленную в суде первой инстанции, однако не опровергают их и не содержат фактов, которые не были бы проверены, или не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

  Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

  Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон.

  Оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

  Согласно части 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

  В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле,  посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

  руководствуясь статьями 188, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 октября 2023 года по делу №А12-13876/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

 Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «ИНВЕСТТЕХСТРОЙ» денежные средства в размере 60 000 руб., перечисленные платежным поручением №44 от 17.01.2024. 

        Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

 

   Председательствующий                                                                А.Ю. Самохвалова

 

   Судьи                                                                                              О.В. Лыткина

                                                                                                                       

                                                                                                            Н.В. Савенкова