﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А45-26039/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  13 февраля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 февраля 2020 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			 Севастьяновой М.А.,

судей							 Демидовой Е.Ю.,

								 Тихомирова В.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.09.2019 (судья Шашкова В.В.)и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2019 (судьи Павлова Ю.И., Стасюк Т.Е., Фертиков М.А.) по делу№ А45-26039/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» (630009, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Никитина, дом 20, офис 213, ОГРН 1095405028487, ИНН 5405405484)к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (125993, город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11,ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539) о взыскании убытков.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: государственное казенное учреждение Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области», Управление Федеральной антимонопольной службыпо Новосибирской области, индивидуальный предприниматель Шевцов Юрий Николаевич.

В заседании приняли участие: генеральный директор обществас ограниченной ответственностью «Приоритет» - Крашенинников П.О.на основании решения от 01.12.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» (далее –ООО «Приоритет», общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) о взыскании 24 550 257 руб. упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены государственное казенное учреждение Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» (далее – ГКУ НСО «ТУАД»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Управление ФАС). 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.12.2017, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2018, в удовлетворении исковых требований отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округаот 30.08.2018 решение суда первой инстанции от 11.12.2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Отменяя судебные акты, окружной суд исходил из того, что                              в нарушение части 1 статьи 16, части 2 статьи 69 АПК РФ судами не учтены обстоятельства ранее рассмотренного дела № А45-24189/2013, в котором дана оценка законности действий Управления ФАС в вынесении решения                 и предписания от 19.12.2013 об отмене единой комиссией заказчика торгов протокола подведения итогов аукциона от 10.12.2013 № 2, тогда как установленные в указанном деле обстоятельства входят в предмет доказывания по настоящему делу. Суд округа отметил, что и мотивы несогласия с содержащимися в судебных актах по делу № А45-24189/2013 выводами о незаконности действий антимонопольного органа судами при рассмотрении настоящего дела не приведены.

Кассационный суд признал противоречащими положениям статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов                     на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) выводы судебных инстанций о том, что отсутствует прямая причинная связь между заявленными истцом убытками и незаконными решением и предписанием Управления ФАС от 19.12.2013, на основании которых был отменен протокол подведения итогов аукциона от 10.12.2013 № 2, и о том, что негативные последствия для истца могли быть вызваны только результатом повторного рассмотрения вторых частей заявок участников аукциона, который обществом не обжалован. При этом судом округа указано, что судами необоснованно не учтено вступление ООО «Приоритет» в дело                   № А45-16358/2014 с самостоятельными требованиями о признании недействительными результатов открытого аукциона, зафиксированных                  в протоколе подведения итогов аукциона от 08.01.2014 № 2, и заключенного между ГКУ НСО ТУАД и индивидуальным предпринимателем Шевцовым Юрием Николаевичем государственного контракта от 20.01.2014                           № 2014.3663, и то, что указанное заявление общества судом было удовлетворено.

Кассационная инстанция пришла к заключению о преждевременности выводов судов первой и апелляционной инстанции о недостаточности факта признания ООО «Приоритет» победителем открытого аукциона для заключения с ним государственного контракта ввиду возможных нарушений процедуры его заключения. Относительного этого суд округа указал на то, что такие возможные нарушения процедуры заключения ничем                                 не обоснованы, что судами не учтены и не проверены доводы истца                            о подписании им контракта и предоставлении надлежащего обеспечения исполнения в виде банковской гарантии, тогда как такие обстоятельства подлежали установлению и оценке судом в целях выяснения вопроса, явилось ли исполнение единой комиссией незаконного предписания Управления ФАС от 19.12.2013, единственной причиной незаключения контракта с истцом либо контракт не был и не мог быть заключен в связи                с действиями самого участника, заказчика или единой комиссии.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП Шевцов Ю.Н.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.09.2019, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2019, исковые требования удовлетворены частично, с Российской Федерации в лице ФАС России за счет казны Российской Федерации в пользу общества взыскано 2 385 676 руб. 80 коп. убытков. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением и постановлением, общество, Управление ФАС обратились с кассационными жалобами.

Управление ФАС в своей жалобе решение и постановление арбитражных судов отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Заявитель не согласен с выводами судов о наличии причинно-следственной связи между его действиями и возникшими у истца убытками, ссылаясь на то, что выдача предписания осуществлена Управлением ФАС                в рамках предоставленных полномочий и, обнаружив недостоверную информацию в заявке ООО «Приоритет», антимонопольный орган лишь констатировал это обстоятельство, предписал отменить протокол подведения итогов и повторно рассмотреть заявки участников, но не указывал на то, каким должен быть результат пересмотра заявок, и при повторном рассмотрении заявок аукционная комиссия имела право по своему усмотрению оценить выявленную антимонопольным органом недостоверную информацию в составе заявки ООО «Приоритет» и ее существенность.              В связи с этим кассатор полагает, что результат повторного рассмотрения заявок вызван исключительно действиями заказчика закупки и единой комиссией.

Управление ФАС ссылается на то, что при новом рассмотрении арбитражным судом первой инстанции не учтены замечания арбитражного суда кассационной инстанции относительно необходимости проверки факта предоставления обществом надлежащего обеспечения исполнения контракта, соответствия условий банковской гарантии требованиям документации                        и проекту государственного контракта. Заявитель жалобы полагает, что представленная обществом банковская гарантия не соответствует положениям подпунктом «г», «д» пункта 10.10 проекта государственного контракта и требованиям документации об электронном аукционе, следовательно, контракт не был и не мог быть заключен в связи с действиями самого истца.

Кроме того, кассатор полагает, что судами не приняты во внимание доводы антимонопольного органа о том, что своими действиями общество способствовало увеличению суммы убытков, поскольку им не обжаловались в судебном порядке результаты повторного рассмотрения вторых частей заявок от 08.01.2014, а подана лишь жалоба в Управление ФАС и только 17.01.2014. Также ООО «Приоритет» не обжаловало в судебном порядке                        ни решение Новосибирского УФАС России от 24.01.2014 № 08-01-20,ни действия заказчика по отклонению от участия в закупке, и его обращение в прокуратуру последовало лишь 03.06.2014.

Также кассатор отмечает, что судами необоснованно не принятыво внимание доводы ИП Шевцова Ю.Н. о том, что у ООО «Приоритет» отсутствовало право на взыскание убытков в виде упущенной выгоды, поскольку от исполнения заключенного государственного контракта                        ИП Шевцовым Ю.Н. понесены убытки, вызванные значительным снижением им начальной максимальной цены контракта, высоким размером себестоимости вследствие оказания услуг на всей территории Новосибирской области. Кроме того, судами не учтено, что после расторжения указанного контракта результатом проведения аукциона на оставшийся объем работ явилось вновь заключение контракта с ИП Шевцовым Ю.Н., так как общество не стало победителем.

ООО «Приоритет» в своей кассационной жалобе просит обжалуемые судебные акты изменить в части суммы упущенной выгоды, во взыскании которой судами отказано.

В обоснование жалобы общество ссылается то, что при расчете упущенной выгоды нельзя было брать во внимание смету, в которой отсутствует расценка на час передвижного пункта весового контроля, кроме того, искажены экономические термины и порядок расчета прибыли                        по смете; определение упущенной выгоды, исходя из суммы прибыли                           с умножением ее на коэффициент снижения начальной максимальной цены контракта, является неверным, поскольку согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса российской Федерации (далее – НК РФ) общепринятым определением прибыли является уменьшение полученных доходов                       на величину произведенных расходов. 

Заявитель отмечает, что ошибочность определения начальной цены контракта по смете показали проведенные в дальнейшем аукционы на право заключения государственных контрактов на содержание трех передвижных пунктов весового контроля на автомобильных дорогах Новосибирской области. Идентичные контракты исполнялись обществом при цене контракта в 2016 году в размере 9 900 000 руб., обществом с ограниченной ответственностью «Текстиль-Регион» в 2017 году при цене контракта                      3 668 328 руб., общество с ограниченной ответственностью «ЮКА-Медиа» победило в аукционе по цене контракта 7 700 000 руб., и в 2019 году идентичный контракт исполняется обществом с ограниченной ответственностью «Прометей» за 3 956 040 руб.

ООО «Приоритет» считает, что судом не указано, какие именно ошибки допущены в расчете упущенной выгоды. 

Общество полагает, что в настоящий момент единственным нормативным документом, действующим для расчета суммы упущенной выгоды, является Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров» (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225), на основании которого истцом произведен расчет убытков.

По мнению общества, приведенные судом ошибки в расчете упущенной выгоды относятся к расчету от 17.10.2017, который был представлен истцом лишь в качестве вспомогательного на основании исполнения аналогичного государственного контракта от 25.01.2016. В связи с этим заявитель полагает, что суды не указали на ошибки в расчете исковых требований, считает, что применение им в расчете чистой прибыли ее значения в 50% по данным бухгалтерской отчетности общества за 2016 год не доказывает факта завышения убытков, а также ссылается на то, что, если бы общество исполняло контракт на 2014-2015 годы, то процент его прибыли исходя из данных бухгалтерского баланса за указанный период составил 250%.

На основании изложенных доводов ООО «Приоритет» считает, что,                не обладая достаточными экономическими знаниями, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций необоснованно отказали обществу                  в ходатайстве о проведении экспертизы в целях определения размера упущенной выгоды.

Судом округа отказано в удовлетворении ходатайства Управления ФАС                об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью участия в нем представителя в связи с его занятостью в судебных заседаниях Арбитражного суда Новосибирской области по другим делам. Указанная причина отложения не признается судом уважительной, невозможность рассмотрения кассационных жалоб в настоящем судебном заседании судом округа не установлена.

Управлением ФАС представлен отзыв на кассационную жалобу общества, в удовлетворении которой оно просит отказать, поскольку судами обоснованно не приняты расчеты упущенной выгоды истца как от 15.09.2015, так и от 17.10.2017, в том числе в связи с тем, что общество не обоснованно учитывает расходы и определяет себестоимость одного часа в условно-переменных расходах применительно к оказанию услуг только одним,                  а не тремя, как предусмотрено контрактом, пунктами передвижного весового контроля.

В отзыве на кассационную жалобу Управления ФАС общество выражает несогласие с приведенными в нем доводами.

Доводы кассационной жалобы общества поддержаны его генеральным директором в судебном заседании.

Учитывая надлежащее извещение неявившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, о времени и месте его проведения, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассматривается в отсутствие их представителей.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и соблюдение процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам                     и представленным доказательствам, изучив доводы кассационных жалоб, материалы дела, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ГКУ НСО ТУАД на электронной торговой площадке РТС Тендер (http://www.rts-te№der.ru/) 12.11.2013 разместило извещение № 0351200005813000529 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контрактана оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на автомобильных дорогах общего пользования, начальная максимальная цена контракта42 710 516 руб.70 коп. 

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участиюв аукционе были допущены ООО «Приоритет» и ИП Шевцов Ю.Н.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона                            в электронной форме от 10.12.2013 № 2 по результату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе единая комиссия признала победителем  аукциона ООО «Приоритет».

Не согласившись с таким результатом рассмотрения вторых частей заявок, 11.12.2013 ИП Шевцов Ю.Н. обратился в Управление ФАС с жалобойна действия аукционной комиссии, по результатам рассмотрения которой вынесено решение от 19.12.2013 № 08-01-491 об удовлетворении жалобы. Антимонопольный орган признал единую комиссию нарушившей часть 1 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ, а также выдало единой комиссии предписание от 19.12.2013 с требованием о прекращении нарушений законодательства               о размещении заказов. 

Согласно предписанию единой комиссии заказчика – ГКУ НСО «ТУАД»и специализированной организации – ГКУ НСО «УКСис» предписано: 

– прекратить нарушение части 1 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ, а именно, прекратить рассматривать вторые части заявок с нарушением данной статьи; 

– отменить решение единой комиссии, зафиксированное в протоколе подведения итогов от 10.12.2013 № 2; 

– провести рассмотрение вторых частей заявок повторно в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов, решения                              от 19.12.2013 № 08-01-491 и данного предписания.

На период рассмотрения жалобы на основании решения антимонопольного органа на электронной площадке приостановлено заключение государственного контракта с обществом 

Исполняя предписание, единая комиссия отменила протокол                      подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 № 2 и провела повторное рассмотрение вторых частей заявок, по результатам которого составлен новый протокол подведения итогов аукциона                           от 08.01.2014 № 2, по которому победителем аукциона признан предприниматель, заявка общества в связи с наличием недостоверных сведений в документах, признана не соответствующей требованиям аукционной документации. Общество к участию в аукционе не допущено. 

Общество обжаловало в Управление ФАС действия единой комиссии, просило отменить протокол подведения итогов аукциона от 08.01.2014 № 2.

Жалоба ООО «Приоритет» признана частично обоснованной.

В решении от 24.01.2014 № 08-01-20 комиссией Управления ФАС сделаны следующие выводы: протокол подведения итогов от 08.01.2014 № 2 не содержит всех сведений, предусмотренных частью 8 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ; в нем указана недостоверная информация, а именно сделана ссылка на решение Управления ФАС от 19.12.2013 № 08-02-400, однако такого решения не выносилось; в указанном протоколе единая комиссия ссылается на положения статьи 35 Закона № 94-ФЗ, тогда как состав                       и содержание вторых частей заявок регулируется частью 6 статьи 41.8 этого Закона.

В связи с этим комиссией Управления ФАС сделан вывод о том, чтов протоколе подведения итогов не указаны надлежащие положения Закона№ 94-ФЗ, которым не соответствует вторая часть заявки общества.

В связи с тем, что заказчиком 20.01.2014 заключен контрактс победителем аукциона - предпринимателем, Управление ФАС пришло                 к  выводу о невозможности выдачи предписания об отмене результатов аукциона.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 19.12.2013, общество обратилось в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.02.2014, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2014 по делу № А45-24189/2013, решение и предписание Управления ФАС от 19.12.2013, на основании которых единой комиссией отменен протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 № 2 о признании победителем аукциона общество, признаны недействительными.

Судебными актами по делу № А45-24189/2013 установлена законность действий аукционной комиссии, признавшей заявки ООО «Приоритет» соответствующей требованиям документации об открытом аукционе,                     и незаконность отмены Управлением ФАС протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 № 2 по основанию признания общества участником размещения заказа, предоставившим  недостоверные сведения.

Судами установлено, что, поскольку ООО «Приоритет» состоит                        из единственного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества, то на основании  части 9 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ                             «Об обществах с ограниченной ответственностью» к нему не применимы требования об одобрении крупных сделок, в связи с чем неуказание обществом в приложенном к заявке на участие в аукционе решении                       об одобрении сделки от 22.03.2012 с максимальной суммой одной сделки               в размере 100 000 000 руб., не являлось основанием для отклонения заявки общества. 

В рамках дела № А45-24189/2013 судами также признан незаконным вывод антимонопольного органа о предоставлении обществом недостоверных сведений и в части указания в решении об одобрении сделки даты выдачи паспорта генерального директора общества (28.03.2003),                    а в решении единственного учредителя о продлении полномочий генерального директора иной даты (28.02.2002). При этом суды установили, что в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 41.3 Закона № 94-ФЗ обществом в составе заявки была представлена выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, в которой на основании пункта 1 статьи 5 Федерального закона № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» содержатся сведения о фамилии, имени, отчестве и должности лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица, что подтверждает опечатку в персональных данных. Опечатка в персональных данных (год выдачи паспорта) генерального директора не может служить основанием для вывода о недостоверности сведений в отношении самого участника размещения заказа - юридического лица.

Кроме того, Арбитражным судом Новосибирской области рассмотрено дело № А45-16358/2014 по иску заместителя прокурора Новосибирской области в защиту интересов Новосибирской области в лице Министерства транспорта и дорожного хозяйства Новосибирской области к ГКУ НСО «ТУАД» и ИП Шевцову Ю.Н. и такому же иску ООО «Приоритет», вступившему в дело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями на предмет спора, - о признании недействительными: результатов открытого аукциона в электронной форме, зафиксированных                в протоколе № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 08.01.2014, на право заключения государственного контракта                  на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области; государственного контракта от 20.01.2014                         № 2014.3663 на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств                на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области, заключенного между ГКУ НСО «ТУАД» и ИП Шевцовым Ю.Н., и о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права - признания состоявшимся открытого аукциона в электронной форме в соответствии с протоколом № 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.12.2013 и обязании ГКУ НСО «ТУАД» заключить государственный контракт на оказание услуг по взвешиванию транспортных средств на передвижном пункте весового контроля на автомобильных дорогах общего пользования Новосибирской области с лицом, выигравшим торги - ООО «Приоритет».

Заявление ООО «Приоритет» арбитражным судом удовлетворенов части признания недействительными результатов открытого аукциона, зафиксированных в протоколе от 08.01.2014 № 2, государственного контракта от 20.01.2014 № 2014.3663, заключенного между ГКУ НСО «ТУАД» и ИП Шевцовым Ю.Н.

Ссылаясь на обстоятельства, установленные арбитражными судамив рамках дела № А45-24189/2013, и указывая, что вынесением незаконного акта Управления ФАС истец неправомерно отстранен от участия в аукционе, государственный контракт подлежал заключению с истцом, поскольку протоколом от 10.12.2013 № 2 общество  признано победителем аукциона, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования по результату их нового рассмотрения, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 15, 16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частью 2 статьи 69 АПК РФ, правовыми позициями, выраженными постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации                           от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности                           за нарушение обязательств», и исходили из доказанности совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, необходимости определения размера упущенной выгоды                      с разумной степенью достоверности 

Выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, представленным доказательствам, учитывают преюдициальное и обязательное значение вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда и сделаны при правильном применении, подлежащих применению норм материального права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания                          не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено                   в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации                         от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 25), от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации                                об ответственности за нарушение обязательств».

Как указано в пункте 12 постановления Пленума ВС РФ № 25, по делам                     о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом,               в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). 

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВС РФ № 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие                       с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником      и названными убытками, а должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства,  что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). 

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума ВС РФ № 7).

Также в пункте 14 постановления Пленума ВС РФ № 25 разъяснено, что,                                       по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было допущено.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен                 с разумной степенью достоверности. 

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать                      во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновьпри рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуютте же лица. 

Признание преюдициального значения судебного решения, направленное на обеспечение стабильности и общеобязательности этого решения и исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если имеют значение для его разрешения. 

Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П). 

Из изложенного следует, что вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному делу установлены обстоятельства, которые являются предметом доказывания по настоящему делу, - а именно неправомерность действий антимонопольного органа по отмене результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе.

Исследовав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленныев дело доказательства, принимая во внимание обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу № А45-24189/2013,               и также обязательность вступившего в законную силу судебного акта по делу № А45-16358/2014, суды обеих инстанций пришли к обоснованному заключению о том, что именно неправомерные действия Управления ФАС повлекли незаключение государственного контракта с ООО «Приоритет»                в связи с чем причинно-следственная связь между такими действиями ответчика и наступившими у истца последствиями установлена, при этом отсутствие вины антимонопольным органом не доказано.

При таких установленных по настоящему делу фактических обстоятельствах,  обстоятельствах, имеющих преюдициальное значение для настоящего дела, суды пришли к верному выводу о наличии оснований для возложения на ответчика обязанности по возмещению истцу убытков в виде упущенной выгоды.

Доводы Управления ФАС о возникновении негативных последствий                у истца не в связи с незаконными действиями Управления ФАС, а вследствие        результата повторного рассмотрения единой аукционной комиссией вторых частей заявок, являлись предметом исследования судов обеих инстанций                  и отклонены ими. Судами принято во внимание основания, по которым антимонопольным органом единой аукционной комиссии выдано предписание отменить решение, которым победителем по участию во вторых частях заявок было признано общество, а также существо предписания –                о прекращении рассмотрения вторых частей заявок с нарушением законодательства и о повторном рассмотрении вторых частей заявок.

Вопреки доводу кассационной жалобы Управления ФАС, при новом рассмотрении дела судами исследован вопрос о том, явилось ли исполнение единой комиссией незаконного предписания Управления ФАС от 19.12.2013, единственной причиной незаключения контракта, в том числе применительно к предоставленной обществом банковской гарантии. Несоответствия последней требованиям документации и проекту государственного контракта судами не установлено. Такие выводы судов заявителем жалобы не опровергнуты ссылками на конкретные фактические обстоятельства, доказательства.

Доводы кассационной жалобы Управления ФАС фактически направлены на переоценку доказательств. Между тем в отсутствие у суда кассационной инстанции правовых оснований в силу установленной компетенции (статья 286 АПК РФ), кассатор также не приводит                                 и конкретных безусловных фактических оснований для иного вывода, чем сделан судами первой и апелляционной инстанции по существу спора.

На основании вышеизложенного кассационная жалоба Управления ФАС не подлежит удовлетворению.

Суд округа не усматривает оснований и для удовлетворения жалобы общества.

Исходя из данного судами анализа расчета упущенной выгоды, подробно исследованного судом первой инстанции, размер, подлежащей взысканию упущенной выгоды, определен в соответствии с критериями установления размера упущенной выгоды с разумной степенью его достоверности.

Ссылка общества на то, что судами не проверен расчет упущенной выгоды, представленный им с исковым заявлением, а исследовался иной представленный обществом вспомогательный расчет, отклоняются как несостоятельные, поскольку из описания и анализа судом исследованных им документов, представленных относительно расчета упущенной выгоды, приведенных в решении суда первой инстанции, а также обоснования отклонения того или иного расчета, их позиций, в том числе расчета истца            от 17.10.2017, контррасчета ответчика, следует, что все расчеты судом изучены.

Довод общества о необходимости применения при расчете упущенной выгоды Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров» (приложение                       к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225) не принимается во внимание, поскольку указанная методика не является нормативным правовым актом и носит рекомендательный характер.

Мнение кассатора о возможности определения размера упущенной выгоды только экспертным путем, отклоняется как несостоятельный.

В отсутствие установленных обязательных критериев установления размера упущенной выгоды, избранный судом способ ее определения                     не противоречит законодательству. Доводов о его недопустимости истцом            не приведено.

При принятии обжалуемых заявителями судебных актов судами не допущено нарушений норм материального и процессуального права, выводы судов являются аргументированными.

На основании вышеизложенного отсутствуют предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы общества по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на самого заявителя. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа 

постановил:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.09.2019и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2019 по делу № А45-26039/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы -без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					М.А. Севастьянова

Судьи									Е.Ю. Демидова

										В.В. Тихомиров