СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А67-3997/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации ЗАТО Северск (№ 07АП-12560/2019) на решение от 31.10.2018 Арбитражного суда Томской области (судья Гребенников Д.А.) по делу № А67-3997/2018 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Теплосеть» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации ЗАТО Северск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 686 934,20 руб.,

В судебном заседании приняли участие: 

от истца: ФИО5 по доверенности от 20.02.2018,

от ответчика: ФИО6 по доверенности от 31.12.2019,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Теплосеть» (далее – ООО «Теплосеть») обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации ЗАТО Северск (далее – УЖКХ ТИС) о взыскании частично денежных средств, подлежащих оплате по муниципальному контракту № 206 от 12.12.2016, в размере                 686 934,2 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 31.10.2018 с УЖКХ ТИС в пользу ООО «Теплосеть» взыскано 574 912,75 руб. задолженности, 1 266,16 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскано 576 178,91 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.  

Не согласившись с принятым решением, УЖКХ ТИС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. 

В обоснование жалобы ее податель указывает, что из материалов дела и представленных ранее доказательств, в частности ответа ООО «Теплосеть» в адрес УЖКХ ТиС от 26.12.2016 № 46 следует, что работы по муниципальному контракту № 206 ведутся, обязательства будут выполнены, в срок до 20.01.2017, отставание производства работ от графика было допущено в связи с крайне низкой температурой наружного воздуха, а не с отсутствием разрешения заинтересованных лиц в проведении работ без согласования, следовательно, нарушение сроков работ произошло по вине истца, а не по вине ответчика. Ответчик считает, что исковые требования, предъявленные к УЖКХ ТиС, являются необоснованными и не подлежат удовлетворению, поскольку со стороны истца неоднократно нарушались условия контракта. 

ООО «Теплосеть» в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её  доводов, указывает на их необоснованность, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Представитель истца настаивал на доводах отзыва.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда, суд апелляционной инстанции считает, что основания для его отмены отсутствуют. Выводы суда основаны на следующем.   

Согласно материалам дела, между УЖКХ ТИС (заказчик) и ООО «Теплосеть» (исполнитель) заключен муниципальный контракт № 206 от 12.12.2016, в соответствии с пунктом 1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными силами и из своих материалов, с использованием собственного/арендованного оборудования, техники и персонала и /или силами привлеченных субподрядных организаций за свой риск выполнить капитальный ремонт камер на самотечной канализации (диаметром 900 мм) в г. Северске, в соответствии с техническим заданием; схемами участков сетей; локальными сметными расчетами (Приложение № 1-3) (л. д. 12-36 т. 1). 

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 2 контракта.

Выполнение работ производится в соответствии с прилагаемым календарным графиком выполнения работ. Стороны вправе по согласованию вносить изменения в график выполнения работ. Изменение графика выполнения работ оформляется сторонами дополнительным соглашением к контракту, без изменения даты окончания работ (пункт 4 договора).

Срок выполнения работ: с даты заключения контракта до 23.12.2016 (пункт 5 договора).

В соответствии с пунктом 7 цена настоящего контракта составляет 1 839 110,40 руб. и включает в себя стоимость затрат на выполнение работ, предусмотренных контрактом, а так же затраты на возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для завершения работ по объекту, в том числе за счет непредвиденных расходов, оплату труда, эксплуатацию машин и оборудования, приобретение оборудования и материалов, ГСМ, а так же уплату НДС, других налогов, сборов и обязательных платежей. 

Оплата выполненных работ осуществляется после полного завершения работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании предъявленных документов (счетов, актов формы КС-2, КС-3, акта ввода объекта в эксплуатацию, пакета исполнительной документации) в течение 10 дней (пункт 10 договора).

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 48 договора).

В связи с просрочкой истцом выполнения работ по муниципальному контракту ответчиком удержана неустойка в размере 686 934,2 руб.

Данное обстоятельством послужило основанием для направления претензии от 07.03.2018 с требованием перечислить в течение 30 календарных дней неправомерно удержанные денежные средства в размере 686 934,2 руб.  

Оставление данной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца о взыскании неустойки в части, отклонил довод ответчика о начислении неустойки на всю сумму муниципального контракта  в размере 1 839 110,40 руб., так как фактическая стоимость выполненных работ по контракту составила 1 566 733,21 руб., следовательно, общая сумма неустойки составляет 252 048,21 руб. Применив статьи 404 и 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд указал, что  сумма неправомерно удержанной истцом пени составляет 574912,75 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить оплату.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ) предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В силу части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

По расчету истца необоснованно удержана ответчиком неустойка за нарушение сроков выполнения работ в сумме 686 934,2 руб.

Суд первой инстанции, проверив данный расчет, пришел к выводу, что ответчиком неправомерно начислена неустойка на всю сумму муниципального контракта в размере             1 839 110,40 руб., так как фактическая стоимость выполненных работ по контракту составила 1 566 733,21 руб., что подтверждается актом о приеме в эксплуатацию законченных работ и не оспаривается сторонами. 

По расчету суда неустойка, исчисленная с суммы фактически выполненных работ, составляет  252 048,21 руб., в том числе:

- 79 315,86 руб. = 1566733,21 руб. (стоимость работ) х 45 (период просрочки с 10.02.2017 по 27.03.2017 когда имела место обоюдная вина сторон) х 7,50 (размер ключевой ставки на день вынесения решения) 0,3 (коэффициент в соответствии с условиями договора )/2 (уменьшение неустойки ввиду обоюдной вины);

- 172 732,34 руб. =  1566733,21 руб. (стоимость работ) х 49 (период просрочки с 28.03.2017 по 15.05.2017 х 7,50 (размер ключевой ставки на день вынесения решения) 0,3 (коэффициент в соответствии с условиями договора).

Кроме того, судом первой инстанции было учтено, что в период до 10.02.2017 исполнение контракта было невозможным, по причинам, зависящим от заказчика.

Так, из материалов дела следует, что 10.01.2017 было представлено техническое решение, предусматривающее мероприятия для выполнения работ в охранной зоне теплосети (л. д. 39 т. 1). До предоставления указанного решения выполнение работ предусмотренных контрактом было невозможно. Кроме того сторонам требовался разумный срок для согласования данного решения с владельцем тепловых сетей. В качестве разумного срока согласования суд первой инстанции принял один календарный месяц, указав также на то, что обязанность по согласованию технического решения возникла у истца только после его оформления. 

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии данных обстоятельств, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, отклонив доводов истца о том, что после 11.02.2017 просрочка исполнения обязательства связана с действиями Департамента, поскольку истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств обосновывающих более длительное (превышающее 1 месяц) согласование документации с ОАО «Теплосетью» в период с 11.02.2017 по 27.03.2017, учитывая, что согласование с владельцем тепловых сетей не было изначально представлено заказчиком, и с заказчика в порядке статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не снимается обязанность оказывать содействие подрядчику в согласовании таких условий, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в данный период обоюдной вины сторон, в связи с чем уменьшил размер неустойки в два раза, отнеся ее в равной мере на обе стороны договора.

Истцом также было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки, удержанной ответчиком, на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление №7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 72 Постановления №7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание, что начисленный истцом размер неустойки и имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком, пришел к выводу о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера взыскиваемой неустойки до 112 021,42 руб., применив ставку 0,1 % от цены контракта. В результате применения указанной ставки пени, обоснованной и подлежащей удержанию является неустойка в сумме 112 021,42 руб.

Размер удержанной ответчиком пени составляет 686 934,17 руб., из них  сумма неправомерно удержанной пени - 574 912,75 руб. (686 934,17 - 112 021,42).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для иного вывода.

Довод апелляционной жалобы о том, что отставание производства работ от графика было допущено в связи с крайне низкой температурой наружного воздуха, а не с отсутствием разрешения заинтересованных лиц в проведении работ без согласования, следовательно, нарушение сроков работ произошло по вине истца, а не по вине ответчика, отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Теплосеть» было извещено ОАО «Тепловые сети» о запрете на проведение работ 16.12.2016 (л. д. 37 т. 1), ответчик был извещен о запрете выполнения работ 28.12.2016 (л. д. 38 т. 1).

Указанное требование ОАО «Тепловые сети» о запрете производства работ является обязательным к исполнению, в соответствии с частью 3 Приказа № 197 от 17.08.1992 Минстроя РФ «О типовых правилах охраны коммунальных тепловых сетей» предприятия, организации, граждане в охранных зонах тепловых сетей обязаны выполнять требования работников предприятий, в ведении которых находятся тепловые сети, направленные на обеспечение сохранности тепловых сетей и предотвращение несчастных случаев.

В связи с изложенным апелляционный суд приходит к выводу о том, что у истца не было объективной возможности выполнить работы в установленные сроки. В противном случае, при производстве работ при наличии запрета, истец бы нарушил законодательство и права ОАО «Тепловые сети», более того, проведение работ без необходимых укреплений тепловых сетей, которое также должно быть согласовано, могло бы повлечь их обрушение (о чем говорилось в уведомлении ОАО «Тепловые сети») и создать аварийную ситуацию, лишив часть города горячей воды и отопления в самый холодный период зимы. Таким образом, ответчик, изначально зная об указанных обстоятельствах, не согласовал с ОАО «Тепловые сети» дополнительные мероприятия по сохранности тепловой сети, не поставил об этом в известность истца, не согласовал в договоре условие о том, что истец перед производством работ должен был согласовать дополнительные мероприятия, этими действиями ответчика обусловлена просрочка исполнения истцом обязательства по контракту в период до 10.02.2017.

Ссылаясь на то, что по условиям пункта 4 технического задания к контракту предусмотрено согласование работ со всеми заинтересованными службами, ответчик не подтвердил, что подрядчику при подписании муниципального контракта была предоставлена вся необходимая информация об условиях получения согласований, из которой было бы очевидно, что есть необходимость в проведении дополнительных мероприятий по сохранности тепловой сети. Ссылка ответчика на письмо АО «Тепловые сети от 07.02.2017 №166, как на подтверждение невыполнения истцом требования о согласовании, подлежит отклонению, поскольку из данного письма усматривается объективная необходимость в проведении дополнительных мероприятий, и невозможность выполнения работ без их разработки и осуществления. При этом материалы дела не содержат доказательств того, что заказчик каким-либо образом содействовал подрядчику в разрешении сложившейся ситуации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правильно оценены действия сторон, учтены условия контракта по распределению обязанностей, и сделаны выводы о необходимости исключения из расчета неустойки периода, в течение которого истец объективно не мог выполнять работы, и что ответственность за данные обстоятельства лежит на ответчике, как заказчике работ, а также об обоюдной вине сторон поле получения технических условий подключения и до истечения месячного (разумного) срока согласования.

Поскольку, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового обоснования и документального подтверждения, они не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В соответствии с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы права, подлежащие применению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы. 

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 31.10.2018 по делу № А67-3997/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации ЗАТО Северск – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3