Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3861/2024

08 августа 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2024 года.Полный текст  постановления изготовлен 08 августа 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего       Жолондзь Ж.В.

судей                                       Брагиной Т.Г., Коваленко Н.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шутенко В.М.

при участии в судебном заседании:

представителя министерства образования и науки Хабаровского края ФИО1 по доверенности от 18 марта 2024 года № 3

представителя краевого государственного казенного учреждения «Центр государственно-частного партнерства Хабаровского края» ФИО2 по доверенности 27 марта 2024 года № 2 

представителя министерства экономического развития Хабаровского края ФИО3 по доверенности от 21 февраля 2024 года №07.01-09-1420

представителя прокуратуры ФИО4 по служебному удостоверению № 375724

представителя министерства имущества Хабаровского края ФИО5 по доверенности от  28 декабря 2023 года №1-06-12200

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  министерства образования и науки Хабаровского края

на решение от  19 июня 2024 года

по делу № А73-2257/2024

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску первого заместителя прокурора Хабаровского края в защиту интересов Хабаровского края в лице Министерства образования и науки Хабаровского края 

к Министерству образования и науки Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Школа будущего – Строитель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании концессионного соглашения от 21 декабря 2021 года № 01-КС недействительной сделкой, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата денежных средств Хабаровскому краю в лице министерству образования и науки Хабаровского края в размере 653 390 508, 47 рублей

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, министерство экономического развития Хабаровского края, министерство имущества Хабаровского края, краевое государственное казенное учреждение «Центр государственно-частного партнерства Хабаровского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 

установил:

первый заместитель прокурора Хабаровского края в защиту интересов Хабаровского края в лице Министерства образования и науки Хабаровского края обратился в арбитражный суд с иском к министерству образования и науки Хабаровского края, обществу с ограниченной ответственностью «Школа будущего – Строитель» о признании от 21 декабря 2021 года № 01-КС недействительной сделкой, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата денежных средств Хабаровскому краю в лице министерству образования и науки Хабаровского края в размере 653 390 508, 47 рублей. 

Истец изменил предмет иска в части последствий недействительности сделки путем о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Школа будущего – Строитель» в бюджет Хабаровского края в лице министерства образования и науки Хабаровского края денежные средства в размере 457 079 896, 91 рублей, с общества с ограниченной ответственностью «Школа будущего – Строитель» в бюджет Хабаровского края в лице министерства экономического развития Хабаровского края - денежные средства в размере 196 310 611, 56 рублей.

Решением суда от 19 июня 2024 года исковые требования удовлетворены.

Министерство образования и науки Хабаровского края денежные средства обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске по мотиву неправильного применения норм материального  и процессуального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Судом необоснованно не учтено, что концессионное соглашение заключено без проведения конкурса, соответственно, его условия не могли оказывать непосредственное влияние на интересы хозяйствующих субъектов и ограничить конкуренцию, что соответствует позиции Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, выраженной в письмах от 16 июня 2023 года № ГМ/47352/23, от 29 декабря 2023 года № ГМ/112446/23, от 9 января 2024 года № ТН/47/24, полученных при согласовании изменений концессионных соглашений. Судом по существу фактические обстоятельства не исследованы, суд ограничился установлением только формальных условий применения положений статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. Позиция министерства согласуется с изменениями, внесенными в часть 3.8 статьи 13 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ), согласно которым в настоящее время изменение существенных условий концессионного соглашения, указанных в части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом, за исключением случаев, если такие изменения не приведут к изменению условий финансового участия концедента в части используемых в концессионном соглашении форм финансового участия концедента и (или) общего размера денежных обязательств концедента в рамках финансового участия концедента, и (или) переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок. Запрета на внесение изменений в концессионное соглашение путем заключения сторонами дополнительного соглашения к нему ни нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, ни Законом № 115-ФЗ не установлено. Утвержденная форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, прямо предусматривает возможность приложения подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в том числе письма о возможности предоставления заявителю средств на реализацию проекта. Порядок привлечения концессионером средств на создание объектов в рамках Федерального закона № 115-ФЗ четко не регламентирован. По условиям заключенного концессионного соглашения заемные средства концессионером привлекаются до этапа финансового закрытия. С учетом вышеизложенного, документ кредитной организации о возможности предоставления инициатору проекта средств на реализацию проекта является надлежащим документом, подтверждающим соответствие инициатора проекта установленным требованиям и не нарушает требований действующего законодательства. Вывод суда о несоответствии соглашения публичным интересам является необоснованным, поскольку соглашение заключено Хабаровским краем в целях реализации публичного социально значимого интереса, данный проект направлен именно на удовлетворение социальных потребностей граждан, механизм концессионного соглашения позволяет достичь наилучшего результата, в том числе с точки зрения эффективности использования бюджетных средств. 

Представители министерства экономического развития Хабаровского края, министерство имущества Хабаровского края, краевое государственное казенное учреждение «Центр государственно-частного партнерства Хабаровского края поддержали доводы апелляционной жалобы полностью, заявили также довод о том, что судом неправильно применены нормы материального права о последствиях недействительности сделки.

Представитель прокуратуры заявил о несостоятельности доводов жалобы и доводов отзывов третьих лиц,  просил оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Заслушав объяснения представителей, исследовав материалы дела, апелляционный суд не установил оснований для удовлетворения жалобы.

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Сила Роста» обратилось в министерство экономического развития Хабаровского края с заявлением от 5 июля 2021 года № 25/21-06 о заключении концессионного соглашения на строительство объекта образования. 

Согласно протоколу от 14 июля 2021 года № 10 на заседании инвестиционного совета при правительстве Хабаровского края принято решение о целесообразности заключения предлагаемого концессионного соглашения. 

31 октября 2021 года правительством Хабаровского края на официальном сайте размещено извещение о принятии решения о заключении концессионного соглашения на создание и эксплуатацию объекта образования в целях принятия заявок на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения. 

22 ноября 2021 года поступила заявка от общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (далее - ООО «ГрадиентСтрой»), которая комиссией отклонена как несоответствующая требованиям статьи 37 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ). 

Поскольку заявок для участия в конкурсе от иных лиц не подано, без проведения конкурса 21 декабря 2021 года между министерством образования и науки Хабаровского края (концедент)  и ответчиком (концессионер), заключено концессионное соглашение № 01-КС по итогам процедуры рассмотрения предложения концессионера о заключении соглашения в соответствии с решением министерства экономического развития Хабаровского края от 15 июля 2021 года № 53 «О создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа на 1100 ученических мест» в микрорайоне «Строитель» в г. Хабаровске», распоряжением правительства Хабаровского края от 20 декабря 2021 года № 1265-рп «О заключении концессионного соглашения о создании и об эксплуатации объекта образования «Строительство школы в микрорайоне «Строитель». 

По условиям соглашения у концессионера возникло обязательство обеспечить финансирование, создание, эксплуатацию объекта соглашения.

Концедент обязался предоставить концессионеру права владения и пользования объектом соглашения. 

Технико-экономические показатели объекта соглашения приведены в Приложении № 2.

Соглашением предусмотрено, что право собственности на объект будет принадлежать концеденту в сроки, установленные подразделом 1.7 соглашения.

Эксплуатационные требования к объекту приведены в Приложении № 3 (эксплуатационные требования).

Концессионер обязался выполнить все свои обязательства, предусмотренные частью Б (финансовое закрытие) Приложения № 13 (финансирование), для выполнения требований финансового закрытия обеспечить финансирование создания объекта за счет собственных и (или) привлеченных (заемных) средств в объеме, не превышающем предусмотренный частью А (основные финансовые параметры проекта) Приложения № 13 (финансирование), если иное не предусмотрено в соглашении (пункт 1.3.3 соглашения). 

Согласно пункту 2.2.1 соглашения в редакции дополнительного соглашения от 14 августа 2023 года № 12 концессионер обязался обеспечить создание объекта соглашения в срок до 31 декабря 2023 года.

Соглашение вступило в силу с момента заключения, срок его действия истекает по окончании 15 лет. 

В условия концессионного соглашения сторонами внесены изменения путем заключения дополнительных соглашений от 24 декабря 2021 года № 1, от 27 декабря 2021 года № 2, от 25 октября 2022 года № 3, от 14 августа 2023 года № 12.

Полагая, что данное концессионное соглашение заключено с нарушением положений Закона № 115-ФЗ, а представленные обществом предварительные условия не являются надлежащим подтверждением наличия у концессионера средств или возможности их привлечения в размере не менее 5 % объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения), прокурор  обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующими нормами права и мотивами.

В силу пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115 по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115 концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона. 

Согласно части  4.1 статьи 37 Закона № 115 концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона № 115-ФЗ, и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 данной статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 указанной статьи. 

В силу части 4.2 статьи 37 Закона № 115 лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона № 115-ФЗ, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением. 

В силу части 4.11 статьи 37 Закона № 115 лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, иные лица, представляющие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым, к концессионеру в соответствии с данным Федеральным законом, а также подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) и отсутствие неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах. 

В соответствии с пунктом 3 части 4.10 статьи 37 Закона № 115 лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения обязано указать источники финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и представить в уполномоченный орган подтверждение возможности их получения. 

В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона № 115 форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации. 

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установлена постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года № 300 (далее – постановление Правительства РФ № 300).

Постановлением Правительства РФ № 300 установлен, в том числе перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям, в частности  представляется копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств. 

Судом установлено, что при подаче предложения на заключение концессионного соглашения ООО «Школа Будущего - Строитель» представлены предварительные условия финансирования проекта по созданию образовательного объекта от акционерного общества «Газпромбанк», согласно которым предварительное предложение не является юридически обязывающим документом, не является офертой или предложением делать оферты, акцептом оферты, заверением об обстоятельствах, предварительным, опционным или иным договором либо сделкой в соответствии с любым применимым правом и не может быть истолковано в качестве такового; также указано, что все положения относительно условия и структуры сделок, изложенные в настоящем документе, являются предварительными и не могут служить основанием для возникновения прав или обязательств сторон. 

Дав оценку данному документу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный документ не мог быть принят в качества надлежащего доказательства соответствия обратившегося с предложением лица вышеназванным требованиям Закона № 115-ФЗ, поскольку не отвечает признакам оферты или акцептом оферты, заверением об обстоятельствах, как и признакам иного действия, юридически значимого влекущего за собой определенные правовые последствия для банка в отношении обратившегося к нему лица.

Следовательно,  условия предоставления ответчику финансирования подлежали дальнейшему согласованию с учетом технико-экономических и иных параметров объекта соглашения, которые подлежали обсуждению, проверке и согласованию с банком.

Доказательств, подтверждающих наличие такого согласования, суду не представлено, как и доказательств наличия способности реализовать цели заключения концессионного соглашения.

Несоответствие предложения общества требованиям Закона № 115-ФЗ подтверждается и последующим фактическим исполнением концессионного соглашения обеими сторонами.

Представленный обществом кредитный договор от 28 декабря 2023 года, заключенный с акционерным обществом Банк «Дом.РФ» с максимальным лимитом кредитования 1 300 000 000 рублей, обоснованно не принят судом во внимание, поскольку срок исполнения концессионного соглашения в целом истек 31 декабря 2023 года. 

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что в период  с момента заключения концессионного соглашения по указанную дату, установленную в качестве конечного срока реализации соглашения, у концессионера не имелось собственных денежных средств, как и заемных средств в размере не менее 5 % объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. 

При изложенной совокупности обстоятельств концессионное соглашение противоречит части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, следовательно, является недействительным в силу статей 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по недействительной сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (двусторонняя реституция). 

Судом установлено, что министерство образования и науки Хабаровского края,  являясь главным распорядителем бюджетных средств по выплатам из краевого бюджета по концессионному соглашению, выплатило концессионеру капитальный грант в сумме 91 125 667, 16 рублей платежными поручениями от 27 декабря 2021 года № 876531, от 19 сентября 2022 года № 570425, от 29 сентября 2022 года № 668980.

Министерство экономического развития Хабаровского края произвело выплату капитального гранта в сумме 196 310 611, 59 рублей  на основании платежного поручения от 27 марта 2023 года № 595529.

Дав правильную оценку обстоятельствам исполнения недействительной сделки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о  наличии оснований для применения в качестве последствий признания сделки недействительной  взыскание с ООО «Школа Будущего - Строитель» всего полученного по сделке.

Довод жалобы о том, что утвержденная форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предусматривает возможность приложения подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в том числе письма о возможности предоставления заявителю средств на реализацию проекта, апелляционным судом отклоняется, поскольку прямо противоречит сути применимой части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Апелляционным судом также установлено, что пунктом 6.1.2 концессионного соглашения предусмотрена обязанность концессионера до даты начала стадии создания объекта предоставить концеденту в качестве обеспечения обязательств банковскую гарантию в размере 31 141 708 рублей. Указанная банковская гарантия (или несколько банковских гарантий при соблюдении концессионером положений, установленных в пункте 6.1.4) должна быть действительна с даты| начала стадии создания до даты, истекающей через месяц после ввода в эксплуатацию. 

Согласно пункту 6.1.2 концессионного соглашения в редакции дополнительного соглашения от 27 декабря 2021 года № 2 концессионер обязан предоставить банковскую гарантию в течение девяти месяцев с даты получения концессионером разрешения на строительство. 

Подпунктом 13.1.1.3 Приложения № 12 к концессионному соглашению установлен порядок направления заявления с целью получения авансовых платежей капитального гранта, согласно которому в случае направления заявления концессионер предоставляет банковскую гарантию на авансовые платежи капитального гранта в соответствии с пунктами 6.1.9 - 6.1.11 соглашения. Концессионер вправе не предоставлять банковскую гарантию, указанную в настоящем пункте, если банковская гарантия ранее была предоставлена и покрывает авансовый платеж капитального гранта по размеру и по сроку подтверждения его целевого расходования с учетом сумм, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование.

Дополнительным соглашением от 27 декабря 2021 года № 2 порядок направления заявления с целью получения авансовых платежей капитального гранта изменен, из перечня требуемых документов исключена банковская гарантия, предоставляемая в целях обеспечения получаемых авансовых платежей.

Дав оценку приведенным изменениям в концессионное соглашение, апелляционный суд приходит к выводу о том, что  измененные условия предоставляют конкретному хозяйствующему субъекту - ответчику преимущественные условия ведения хозяйственной деятельности на рынке выполнения работ по строительству путем возможности направления заявлений для целей получения авансовых платежей капитального гранта без предоставления банковской гарантии.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела также принят во внимание фактический результат исполнения сделки по состоянию на 24 ноября 2023 года - отставание от утвержденного графика производства работ, установленного в Приложении № 5.1 к соглашению, составляет 330 календарных дней, техническая готовность объекта  -16 %, по состоянию на указанную дату не установлено ведение концессионером каких-либо работ на объекте.

В ходе проверки истцом деятельности концессионера установлено фактическое его бездействие в период с декабря 2021 года по март 2023 года, выразившееся в несвоевременной организации работы по привлечению внебюджетного финансирования в необходимом для создания объекта соглашения объеме, предусмотренном, в том числе финансовой моделью, что и повлекло невозможность реализации проекта в сроки, установленные соглашением.

Приведенные обстоятельства в совокупности косвенно свидетельствуют о том, что на момент заключения оспариваемого соглашения, концессионер не отвечал требованиям Закона № 115-ФЗ, следовательно, такое соглашение не может быть признано заключенным с соблюдением публичных интересов, поскольку очевидно, что на момент совершения сделки концессионер не был способен к реальному ее исполнению, что не соответствует целям регулирования рассматриваемых правоотношений и не направлено на обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной собственности, и денежных средств в качестве  капитального гранта. 

Доводы третьих лиц о нарушении судом положений статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при применении последствий недействительности ничтожной сделки апелляционным судом отклонены, поскольку не доказано наличие соответствующего необходимым требованиям результата выполненных обществом работ и потребительской ценности последнего для его возможного использования в последующем по назначению.

Оснований для иной оценки обстоятельств дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого  судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  19 июня 2024 года по делу № А73-2257/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

Т.Г. Брагина

 

Н.Л. Коваленко