Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-175212/19

130-1357 

24 октября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 24 октября 2019  года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО «ТАИС» к ГБУ культуры г. Москвы «Государственный историко-архитектурный, художественный и ландшафтный музей-заповедник «Царицыно», УФАС по г. Москве о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве по делу №077/06/59-3030/2019 от 07.06.2019,

третьи лица – ПАО КБ «Восточный», ООО «Инжиниринг групп», Департамент по конкурентной политике.

при участии представителей 

от  истца (заявителя) – не явился, извещен

от ответчиков (заинтересованных лиц) – 1) ФИО2 (дов. № 22-01-24-91 от 06.06.2019 г., паспорт, диплом); 2) ФИО3 (дов. № 03-35 от 28.05.2019 г., удост., диплом);

от третьих лиц – 1), 3) не явились, извещены; 2) ФИО4 (дов. № 12 от 24.04.2019 г., паспорт, диплом)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТАИС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ГБУ культуры г. Москвы «Государственный историко-архитектурный, художественный и ландшафтный музей-заповедник «Царицыно», УФАС по г. Москве о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве по делу №077/06/59-3030/2019 от 07.06.2019.

Заявитель, 1 и 3 третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц по правилам ст.123 АПК РФ.

Представители ответчиков против удовлетворения заявленных требований возражали, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Представитель 2 третьего лица поддержал позицию ответчиков.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя ответчика, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Общества на действия ГБУК "Музей-заповедник Царицыно" (далее — Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию инженерных систем и поддержанию работоспособности и восстановлению ресурса оборудования в рамках содержания и эксплуатации инженерных систем зданий и строений ГБУК г.Москвы "ГМЗ "Царицыно" в 2019-2020 гг. (Закупка № 0173200001419000510), мотивированная неправомерным отказом от заключения государственного контракта.

Управление, рассмотрев доводы жалобы общества, возражения заказчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришло к выводу о необоснованности поданной жалобы.

Как было установлено контрольным органом, по итогам проведенных торгов на право заключения государственного контракта победителем был признан заявитель и ему в установленные действующим законодательством сроки был направлен проект такого государственного в целях подписания и предоставления соответствующего обеспечения исполнения обязательств по нему.

При этом заявителем в качестве такого обеспечения была предоставлена банковская гарантия № 59623/2019/ДГБ от 27.05.2019, выданная ПАО КБ "Восточный".

Рассмотрев указанную гарантию, заказчик счел ее несоответствующей условиям закупочной документации, в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке (п. 28.4 аукционной документации).

Контрольный орган, учитывая, что общество согласилось с требованиями закупочной документации, подало заявку, знало о том, какая сумма подлежала к выплате заказчику в случае, если государственный контракт расторгался по вине его исполнителя, принял решение о соответствии действий заказчика требованиям закона при отказе от заключения государственного контракта.

Не согласившись с выводами Управления, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании вынесенного решения незаконным.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что контрольный орган при принятии оспариваемого решения не учел положения банковской гарантии в полной мере соответствуют требованиям закупочной документации, поскольку гарант готов покрыть любую сумму, которая потребуется при возникновении соответствующей необходимости.

В подтверждении данной позиции общество ссылается на письмо банка, в котором указывается на возможность выплаты всей суммы или ее части при расторжении государственного контракта по вине поставщика.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России определены их полномочия.

В силу п. 5.6 названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт Московского УФАС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Как следует из представленных материалов дела, заявитель признан победителем электронного аукциона.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 данного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

При этом п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пункт 28.4 Информационной карты документации о проведении запроса предложений содержит требования к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской  гарантии  указания   на  следующие  обязательства Гаранта  перед Бенефициаром: "обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

Таким образом, названное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), подобное требование отсутствовало в банковской гарантии, представленной обществом в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Заявитель настаивает на том, что о соответствии названному положению закупочной документации спорной банковской гарантии можно прийти, если учитывать положения п.п. 1, 4, 5 данной гарантии, из которых следует возможность уплаты всей суммы или ее части в случае возникновения необходимости.

Вместе с тем, заявитель не учитывает следующее.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ, т.е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания установления тех или иных требований закупочных документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, такой порядок выделяет специальные временные интервалы, в период которых возможно обжалование одних действий (бездействия), но уже не позволяется обжаловать другие, ранее совершенные действия или допущенное бездействие.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию (в том числе в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке), и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Таким образом, заявитель был обязан предоставить банковскую гарантию в полном соответствии с требованиями закупочной документации, в том числе в нее должны были быть включены условия, предусмотренные п. 28.4 извещения о проведении торгов, при этом таким образом, чтобы ни у заказчика, ни у банка-гаранта, ни у любого другого лица не возникло бы сомнения в возможности получения всей суммы банковской гарантии, если государственный контракт будет расторгнут в одностороннем порядке по вине общества.

Таким образом, заявитель представил банковскую гарантию, которая содержала в себе лишь часть обязательных условий, и, как следствие, не могла быть признана надлежащим обеспечением исполнения обязательств по государственному контракту.

При этом, как неоднократно указывали суды Московского региона, по своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта. При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной Законом о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

При этом судами определен правовой подход, согласно которому противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

При этом ссылки заявителя на письмо банка, выдавшего банковскую гарантию, подлежат отклонению, поскольку данный документ выдан одной коммерческой организацией в интересах другой, и, как следствие, к позиции, изложенной в нем, следует относиться критически.

Более того, из его содержания не следует, что спорная банковская гарантия с безусловностью обеспечивает покрытие обязательств, предусмотренных в п. 28.4 извещения о проведении закупки.

При этом отсутствуют основания полагать, что при наступлении случая, предусмотренного названным пунктом документации, банк будет руководствоваться данным письмом, которое выражает мнение его должностных лиц, а не условиями выданной гарантии, из которой нельзя сделать вывод, что выплата денежных средств будет осуществлена в полном объеме, т.е. в размере всего обеспечения.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать нарушение прав Заявителя и несоответствие акта законодательству РФ.

Заявитель не доказал приведенными в заявлении доводами нарушение его прав и противоречие вынесенного решения действующему законодательству.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ООО «ТАИС» отказать полностью.

Возвратить ООО «ТАИС» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина