РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-238155/23-147-1927

г. Москва

22 января 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 января 2024года

Полный текст решения изготовлен 22 января 2024 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично 

При ведении протокола секретарем ФИО1   

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АК "АЛРОСА" (ПАО) (678175, РЕСПУБЛИКА САХА /ЯКУТИЯ/, МИРНИНСКИЙ УЛУС, МИРНЫЙ ГОРОД, ЛЕНИНА УЛИЦА, 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФАС РОССИИ (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо – ООО «Профконсалт»

о признании недействительными решение и предписание ФАС России от № 223ФЗ-322/23 от 25.08.2023

при участии:

от заявителя – ФИО2 (доверенность № 395 от 28.12.2022, паспорт, диплом)

от ответчика – ФИО3 (паспорт, диплом, по дов. от 26.12.2023 г.)

от третьего лица – не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

АК "АЛРОСА" (ПАО) (далее – Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС РОССИИ (далее – Ответчик) о признании недействительными решение и предписание ФАС России от № 223ФЗ-322/23 от 25.08.2023.

Представители заявителя поддержали заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, и, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из заявления, ФАС России решением №233ФЗ-322/23 от 25.08.2023 признала обоснованной жалобу ООО «Профконсалт» на действия (бездействие) заказчика АК «АЛРОСА» (ПАО) при закупке товаров работ, услуг в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В пункте 2 указанного решения ФАС России признала Компанию нарушившей часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с данным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у суда не имеется.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) контроль за соблюдением требований Закона о закупках осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Подпунктом «г» пункта 5 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» установлено, что одной из основных функций Федеральной антимонопольной службы является контроль в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено судом, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положение о закупке товаров, работ, услуг АК «АЛРОСА» (ПАО) (с изменениями и дополнениями в новой редакции от 21.04.2023), утвержденным наблюдательным советом АК «АЛРОСА» (ПАО) 22.07.2022 (протокол от 25.07.2022 № 01/364-ПР-НС) (далее – Положение о закупке).

Обжалуемое Решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Профконсалт» на действия (бездействие) Заказчика при проведении специального тендера в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию объекта (извещение № 32312604271) (далее – Специальный тендер).

Жалоба ООО «Профконсалт» признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение требований части 1 статьи 2 Закона о закупках, Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком установлен надлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Опыт по комплексному техническому обслуживанию (КТО) зданий» (далее – Критерий), основан на неверном толковании норм права и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно статье 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации.

Применение вышеуказанных принципов предполагает, что установленные заказчиком требования к участникам закупки, критерии оценки должны быть справедливыми, что позволит объективно сопоставить поданные заявки на предмет их соответствия требованиям, предъявляемым заказчиком.

Подпунктом 8 пункта 17.1 Положения о закупке установлено, что Заказчик в ходе подготовки к проведению конкретной закупки заранее определяет критерии и порядок рассмотрения и отбора, оценки и ранжирования заявок по степени их предпочтительности для Заказчика и порядок определения победителя.

В соответствии с пунктом 1.2.31 раздела 1 документации о проведении Специального тендера (далее – Документация) критерии и порядок и сопоставление заявок приведены в приложении № 4 к Документации.

Пунктом 1 приложения № 4 к Документации предусмотрен критерий оценки «Опыт по комплексному техническому обслуживанию (КТО) зданий».

В соответствии Критерием предметом оценки является наличие исполненных/действующих договоров по обслуживанию офисных зданий. Площадь здания не менее 10 000 м2 (расположение г. Москва) согласно предмету закупки.

Таким образом, к оценке по Критерию принимаются исполненные/действующие Договоры по обслуживанию офисных зданий, расположенных в г. Москве.

Вместе с тем участники закупки, имеющие опыт оказания услуг по предмету закупки в иных городах или субъектах Российской Федерации, не смогут получить баллы по Критерию, что, в свою очередь, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам Специального тендера.

Согласно пункту 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Объективность оценки заявок по Критерию предполагает, что опыт участника закупки должен определяться исключительно фактом выполнения работ или оказания услуг, связанных с предметом договора, сопоставимого характера или объема.

При этом в порядке оценки по Критерию отсутствует объективность, что, свою очередь, свидетельствует о нарушении Заказчиком принципов, указанных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а именно: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, например, участнику закупки, представившему 1 исполненный/действующий договор, подтверждающий опыт оказания услуг по предмету закупки на территории г. Москвы, будет присвоено соответствующее количество баллов, при этом участнику Специального тендера, предоставившему 10 договоров по обслуживанию офисных зданий, услуги по которым оказывались в иных субъектах Российской Федерации, будет присвоено 0 баллов.

Подобное требование к участникам Специального тендер для начисления баллов по Критерию не позволяет выявить по итогам закупки участника, исполнение договора которым в наибольшей степени будет целям своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика, с необходимыми показателями качества и надежности, эффективного использования источников финансирования, а также не предоставляет Заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

То обстоятельство, что Закон о закупках предоставляет Заказчику «свободу» в установлении требований к участникам закупки, критериев и порядка оценки заявок участников закупочных процедур в соответствии с Положением о закупке, не свидетельствует о том, что они могут противоречить положениям Закона о закупках и принципам, указанным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках (равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки).

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают права участников закупки на справедливую оценку имеющегося опыта, а также противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Оспариваемое предписания вынесено на основе законного решения ответчика, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При таких обстоятельствах и принимая во внимание предмет и основание заявленных по настоящему делу требований, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в порядке ст. 198 АПК РФ.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся судом на заявителя.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требование АК «АЛРОСА» к ФАС России   об оспаривании решения и предписания от 25.08.23 № 223ФЗ-322/23 – оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

Судья:

Н.В. Дейна