АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-8497/2020

г. Владивосток

01 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 01 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 18.04.2012) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица  15.12.2002)

о признании недействительным решения от 13.05.2020 по делу № 025/10/18.1-504/2020;

третье лицо – Фонд Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 25.12.2013)

при участии в заседании: 

от общества – ФИО2 по доверенности, паспорт, ФИО3 – по доверенности, паспорт, диплом (до и после перерыва);

от третьего лица – Долгая Т.А. по доверенности, паспорт, диплом (до и после перерыва); ФИО4 по доверенности, паспорт, диплом (до перерыва);

от УФАС – не явились, извещены, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ" (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании недействительным решения от 13.05.2020 по делу № 025/10/18.1-504/2020. 

         Одновременно заявитель просил обязать Управление Федеральной антимонопольной службы выдать Фонду Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края» соответствующие предписания об устранении нарушений и обязать организатора аукциона (заказчика) внести соответствующие изменения в аукционную документацию и опубликовать указанные изменения в установленные сроки, что судом расценивается как способ восстановления нарушенного права, а не самостоятельное требование.

Представитель УФАС, извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не явился, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанного лица на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ.

Представители общества на удовлетворении заявленных требований настаивают, указав, что положения документации о проведении электронного аукциона по спорной закупке (извещение № РТС225А200011 от 29.03.2020), установленные заказчиком, составлены с нарушением Постановления Правительства РФ от 01.07.2017 г. № 615, Закона №44-ФЗ, Закона № 135-ФЗ, и являются незаконными и ненадлежащими, так как приводят к нарушению прав потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС, при учете равных условий исполнения договора. Так, аукционной документацией, установлены условия выполнения работ (противоречивые требования), влекущие нарушение норм законодательства и прав участников закупки, находящихся на упрощенной системе налогообложения, а именно: пункт 2.7 проекта договора противоречит пунктам 2.1, 2.2, 2,5 указанного проекта договора, а также не соответствует требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 N 615, части 2 ст. 346.11 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, письма ФАС РФ от 06.10.2011 №АЦ/39173; письмам Минэкономразвития России от 27.09.2010 № Д22-1740, № Д22-1741; информационному письму Министерства Финансов РФ от 15.05.2019 г. № 24-01-07/34829.

Полагает, что в случае победы на аукционе подрядной организацией, находящейся на упрощенной системе налогообложения при расчёте стоимости выполненных работ, в том виде как это изложено в пункте 2.7 проекта договора,  не будет выплачена  сумма выполненных работ, согласованная пунктом 2.1. и 2.2 проекта договора и установленная по результатам электронного аукциона. Путём применения указанной в пункте 2.7 проекта договора некорректной формулы получится сумма ниже суммы предложенной на аукционе подрядной организацией, находящейся на упрощенной системе налогообложения, и аналогично ниже суммы, которая согласованна пунктом 2.1. и 2.2 проекта договора, которая указана в приложении № 2 к проекту договора и установлена по результатам электронного аукциона. При выполнении работ по договору в равном объёме, участники закупки, находящиеся на разных системах налогообложения, поставлены в неравные условия. Применение данной формулы возможно при заключении договора лишь в том случае, если цена договора определялась подрядчиком путем предоставления заказчику для обоснования предлагаемой цены, а заказчик, в свою очередь, ее согласовывал. В спорной ситуации заказчиком определяется стоимость работ для обоснования начальной максимальной цены договора для аукциона (пункт «е» статьи 135 Постановления № 615). Таким образом, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) в 36926707,35 рублей, определенные организатором торгов, являются ненадлежащими, так как не отражают фактические конечные данные о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, а также не соответствуют п. 2.1 проекта договора документации о закупке, что  является нарушением ч. 8 ст. 4 Закона о закупках. Применение формулы, предусмотренной в пункте 2.7 проекта договора, дает преимущественные условия участникам с общей системой налогообложения по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть приводит к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №44-ФЗ. Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные режимы налогообложения (УСН), вправе участвовать в аукционах наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО). Корректировка заказчиком цены договора, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, а также при заключении договоров с таким участником действующими нормами Закона №44-ФЗ не предусмотрена. Ссылается на письмо ФАС РФ от 06.10.2011 №АЦ/39173, в соответствии с которым установленная в договоре стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить работы в установленном размере при надлежащем его исполнении. Договор заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.

Также заявитель считает, что при вынесении решения управлением не был применён закон, подлежащий применению. Приоритет норм Закона N 44-ФЗ перед нормами, приведёнными заказчиком в обоснование своих доводов, содержится в ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой законодательство о контрактной системе состоит из Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд. При этом нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону N 44-ФЗ.

Ссылку комиссии в обоснование своих выводов о возможности применения спорной формулы на пункт 4.100 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, считает некорректной и не подлежащей применению при определении цены договора посредством электронного аукциона. При сдаче результатов выполненных работ подрядчик не руководствуется спорными Методиками; сдача работ производится путём подписания актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Расчёт компенсации НДС при упрощенной системе налогообложения мог бы быть применён, если бы в тексте договора и аукционной документации содержалась формулировка «в том числе НДС», однако в рассматриваемом случае содержится формулировка «НДС не облагается»; именно из этих условий о цене договора ООО «Ремонт-ДВ» исходил при заключении договора путём победы в электронном аукционе.

Как следует из отзыва управления на заявление, УФАС требование заявителя не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, ссылаясь на то, что электронный аукцион проводится в соответствии с положениями Постановления № 615, а положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ на указанные правоотношения не распространяются. Любой участник электронного аукциона, в том числе который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в аукционе; возможность вернуть сумму налога на добавленную стоимость из бюджета является законодательным закрепленным правом организации, что не является нарушением действующего законодательства и не может создавать преимущественные условия определенным лицам.

Третье лицо – Фонд Приморского края "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края" считает заявленные требования необоснованными, поддержав позицию УФАС и также указав, что данный электронный аукцион проводился фондом в соответствии с положениями Постановления №615. Фонд при определении стоимости работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах обязан руководствоваться положениями Методики  МДС 81-35.2004. Считает, что исключение положений пункта 2.7 договора нарушило бы статью 309, пункт 1 статьи 709, статью 711 ГК РФ, пункты 2.1, 2.2, 3.1, 4.100 МДС 81-35.2004.  Предложенная заявителем возможность корректировки пункта 2.7 договора и введение коэффициента перехода к заявленной цене договора не может быть применена, поскольку повлечет применение необоснованного повышенного коэффициента и, как следствие, завышение оплаты выполненных работ подрядной организации. ООО «Ремонт-ДВ» в заявлении не привел доводов, подтверждающих нарушение заказчиком принципов равноправия, справедливости, необоснованного ограничения конкуренции, поскольку отсутствуют факты, свидетельствующие о создании более выгодного положения иным участникам электронного аукциона и влекущие недопущение, ограничение или устранение конкуренции. По мнению третьего лица, реализация Фондом, как организатором электронного аукциона, своего права на определение условий договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, которые прямо не урегулированы Постановлением № 615, не может быть расценено как создание неравных условий для участника электронного аукциона либо как совершение действий, влекущих за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (пункт 79 Постановления № 615). Просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В Приморское УФАС России поступила жалоба от ООО «Ремонт-ДВ» на действия заказчика - Фонд Приморского края «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края» при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Приморского края (извещение № 202020000012000013).

По мнению заявителя, положения аукционной документации, установленные заказчиком, не соответствуют требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615, а именно:

- пункт 2.7 проекта Договора противоречит пунктам 2.1, 2.2, 2.5 указанного Договора, а также не соответствует требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ), Постановление № 615, ч. 2 ст. 346.11 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, письма ФАС РФ от 06.10.2011 г. № АЦ/39173, письмам Минэкономразвития России от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741, информационному письму Минфина РФ от 15.05.2019 №24-01-07/34829.

Согласно документации об электронном аукционе начальная (максимальная) цена договора составляет 36 926 707,35 руб. Как следует из главы «Форма, сроки и порядок оплаты услуг и (или) работ. 

Форма расчета между сторонами - безналичная, с расчетного счета заказчика.

В случае, если подрядная организация является плательщиком НДС при закрытии выполненных работ к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены Договора в случае, если в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена.

В случае, если подрядная организация, находится на упрощенной системе налогообложения, при закрытии выполненных работ подрядной организацией к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется формула для расчета затрат на компенсацию НДС при УСН (МАТ + (ЭМ-ЗПМ) + HP х 0,1712 + СП х 0,15 + ОБ) х 0,2, а также процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены Договора в соответствии с протоколом, в случае, если по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена.

Оплата заказчиком осуществляется пообъектно по факту выполнения работ в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение №3 к настоящему Договору) в течение 40 календарных дней на основании предоставленных Подрядчиком результатов выполненных работ в соответствии с условиями Договора, подписанных в соответствии с требованиями Закона Приморского края от 7 августа 2013 года № 227-КЗ «О системе капитального ремонта многоквартирных домов в Приморском крае» Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), Акта на дополнительные объемы работ, Акта приемки выполненных работ, счёта, счёта-фактуры, а также при предоставлении документов (соответствующие сертификаты соответствия, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, оборудования (инженерного и технологического), комплектующих изделий, строительной техники и конструкций)), при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия Заказчика досрочно. В случае досрочного оказания услуг и (или) работ по Договору Заказчик вправе их принять и оплатить при наличии средств собственников помещений в многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете регионального оператора. Днем совершения платежа признаётся день списания денежных средств со счета заказчика.»

В соответствии с Приложением №1 к документации по электронному аукциону - Проекта договора о проведении капитального ремонта - в пункте 2.1 цена договора определена по результатам электронного аукциона и составляет:  ____  (______) рублей ___копеек, в том  числе НДС (__%) - ___руб.___коп.// или НДС не облагается.

Заказчик принимает на себя обязательства и исполняет настоящий договор в пределах зачисленных средств собственников помещений на проведение капитального ремонта.

Источник финансирования: средства собственников многоквартирных домов.

Из пункта 2.2 проекта договора следует, что цена договора является твердой и включает в себя причитающееся Подрядчику вознаграждение и компенсацию его издержек, связанных с исполнением настоящего Договора, включая расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, стоимость изделий, оборудования, материалов, транспортные расходы, стоимость использования машин и механизмов, рабочей силы, накладные расходы, командировочные расходы, страхование рисков, и все остальные расходы, которые могут возникнуть в связи с исполнением Договора.

Согласно пункту 2.5 проекта договора цена договора( работ) подтверждается  Приложением №2 к настоящему договору. К  локальному ( сметному) расчету в приложении№2  по каждому объекту  применяется  процент снижения  начальной (максимальной) цены договора  в случае, если она была снижена  по итогам  электронного аукциона. Итоговая  сметная стоимость  работ равна цене Договора. 

В соответствии с пунктом 2.6 проекта договора в случае, если подрядная организация является плательщиком НДС при закрытии выполненных работ к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены Договора в случае, если в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена.

В случае, если подрядная организация, находится на упрощенной системе/ налогообложения, при закрытии выполненных работ подрядной организацией к итогам в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется формула для расчета затрат на компенсацию НДС при УСН (МАТ + (ЭМ-ЗПМ) + HP х 0,1712 + СП х 0,15 + ОБ) х 0,2, а также процент аукционного снижения начальной (максимальной) цены договора в соответствии с протоколом, в случае, если по результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена Договора была снижена (пункт 2.7 проекта договора).

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией Приморского УФАС России принято решение от 13.05.2020 по делу № 025/10/18.1-504/2020, согласно которому жалоба ООО «Ремонт-ДВ» на действия заказчика - Фонд Приморского края «Фонд капитального "ремонта многоквартирных домов Приморского края» при проведении электронного аукциона (ПП РФ 615) на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Приморского края (извещение № 202020000012000013) признана необоснованной.

Заявитель, полагая, что указанное решение  не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленные требования не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) данный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. 

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. 

В соответствии с частью 1 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены региональной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, в том числе в случае недостаточности средств фонда капитального ремонта, за счет средств, полученных за счет платежей собственников помещений в других многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора, за счет субсидий, полученных из бюджета субъекта Российской Федерации и (или) местного бюджета, за счет иных не запрещенных законом средств. 

Одной из функций регионального оператора является осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора (пункт 3 части 1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации). 

На основании пункта 3 части 2 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры. 

Согласно части 1.1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 названной статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Частью 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что привлечение региональным оператором, в частности, в случае, предусмотренном частью 3 названной статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Во исполнение указанных норм Правительством Российской Федерации принято Постановление от 01.07.2016 № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, которым утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее – Положение № 615). 

Как определено пунктом 2 Постановления № 615, закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения № 615, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 этого же Положения. 

В соответствии с подпунктом «а» пункта 8 указанного Положения предварительный отбор подрядных организаций проводится для выполнения работ по последующим предметам электронного аукциона - выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов. 

 Исходя из взаимосвязанных  положений пункта 2 названного Постановления Правительства Российской Федерации и пункта 8 Положений №165 в случае, если предметом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, то сначала  проводится  предварительный  отбор, по результатам которого органом по ведению реестра  формируется  реестр квалифицированных  подрядных организаций, а затем аукцион по правилам Положения №615. 

Таким образом, организатор торгов осуществляет закупки на капитальный ремонт в соответствии со специальными нормами Жилищного кодекса Российской Федерации и Постановления Правительства № 615.

С учётом изложенного, доводы заявителя о том, что на спорные правоотношения распространяются нормы Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и что при вынесении решения управлением не был применён закон, подлежащий применению, противоречит изложенным нормам права.

В силу пункта 79 Положения № 615 заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. 

Сведения, которые подлежат обязательному указанию в извещении о проведении электронного аукциона, определены в пункте 129 Положения №615. 

Пунктом 134 Положения № 615 установлено, что документация об электронном аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком. 

При этом неотъемлемой составной частью документации об электронном аукционе является проект договора о проведении капитального ремонта, что следует из пункта 135 Положения № 615, которым определены сведения, которые должна содержать документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона. 

В соответствии с подпунктом «е» пункта 135 Положения документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, содержит обоснование и расчет начальной (максимальной) цены договора.

В соответствии с пунктом 136 Положения № 615 сведения, содержащиеся в документации об электронном аукционе, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении электронного аукциона. 

Заказчик в силу пункта 137 Положения № 615, обеспечивает размещение документации об электронном аукционе на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки одновременно с размещением извещения о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 196 Положения № 615 договор о проведении капитального ремонта заключается заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Положением. 

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (статья 420 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. 

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

При этом, ни положения Гражданского кодекса Российской Федерации, ни положения Постановления № 615 не содержат конкретных, императивных требований о порядке сдачи (приемке) услуг и (или) работ, о формах, сроках и порядке оплаты за оказанные услуги и (или) выполненные работы, о составе исполнительной документации, о порядке и сроках определения представителей во взаимоотношениях сторон по договору, условия о чем содержатся в оспариваемых пунктах проекта договора. 

Таким образом, самостоятельное определение заказчиком на его усмотрение спорного условия пункта 2.7 проекта договора не может являться нарушением Постановления Правительства № 615. 

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что реализация Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Приморского края, как организатором электронного аукциона, своего права на определение условий договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, которые прямо не урегулированы Постановлением Правительства № 615, не может быть расценено как создание неравных условий для участника электронного аукциона либо как совершение действий, влекущих за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (пункт 79 Положения № 615). 

В рассматриваемом случае предусмотренные проектом договора условия, в том числе спорный пункт 2.7, равны для всех потенциальных участников электронных аукционов и не создают каких-либо преференций для отдельных субъектов данного товарного рынка. 

Исследовав совокупность условий и содержание спорного пункта, суд приходит к выводу, что обстоятельств, подтверждающие явную обременительность либо незаконность этих условий, а также то, что заключение договоров в предложенной редакции является вынужденным или понуждением для подрядчика, из материалов дела не установлено. 

Нарушений, свидетельствующих о создании Фондом неравных условий для участников закупки либо ином ограничении круга участвующих в закупке лиц, судом также не установлено.

Доводы заявителя о том, что пункт 2.7 проекта договора не соответствует, в том числе требованиям информационного письма Министерства Финансов РФ от 15.05.2019 г. № 24-01-07/34829, судом отклоняются.

В соответствии с письмами Министерства финансов Российской Федерации от 27.12.2017 № 24-03-08/87276, от 15.05.2019 № 24-01-07/34829 при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену, в том числе налоговые платежи, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Кроме того, в начальную (максимальную) цену по каждому объекту включены непредвиденные затраты в размере 2% от стоимости выполнения работ, которые будут оплачены подрядной организации только в случае возникновения необходимости выполнения таких работ, а также подтверждения выполнения таких работ заказчиком.Таким образом, по завершению выполнения работ по данному договору при отсутствии необходимости выполнения дополнительных работ, заказчиком будет оплачена неполная стоимость от начальной (максимальной) цены. При этом, в случае, если при выполнении капитального ремонта потребуется выполнение дополнительного (большего) объема работ, такой объем будет учтен при закрытии выполненных работ и оплачен Заказчиком.

Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, в порядке, установленном Положением (пункт 172).

Положением не определен порядок действий в случае, если победитель электронного аукциона использует или переходит на упрощенную систему налогообложения.

Согласно пункту 185 Положения договор о проведении капитального ремонта заключается заказчиком по цене победителя электронного аукциона вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. 

При определении и обосновании НМЦК с использованием проектно-сметного метода заказчик в обязательном порядке предусматривает НДС в качестве одного из возможных расходов потенциального подрядчика, однако в действительности подрядчик не несет расходов по уплате НДС, если им применяется упрощенная система налогообложения (далее - УСН). Такой подрядчик имеет право лишь на компенсацию НДС, уплачиваемого им поставщикам материальных ресурсов и за оказание услуг сторонними организациями.

Как следует из п. 4.100 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004),  утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, которая разработана в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве,  при составлении сметного расчета стоимости строительства сумма средств по уплате НДС принимается в размере, устанавливаемом налоговым законодательством, от итоговых данных по сводному сметному расчету на строительство, и показывается отдельной строкой (в графах 4 - 8) под наименованием "Средства на покрытие затрат по уплате НДС". В тех случаях, когда налоговым законодательством предусмотрены льготы по уплате НДС, в данную строку включаются только средства, необходимые для возмещения затрат подрядных строительно-монтажных организаций по уплате ими НДС поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг (в том числе по проектно-изыскательским работам). Размер этих средств определяется расчетом в зависимости от структуры строительно-монтажных работ.

Таким образом, корректировка фондом цены договора, предложенной победителем электронного аукциона, применяющим упрощенную систему налогообложения, при заключении договора с таким участником электронного аукциона не производится, договор заключается в соответствии с правилами действующего законодательства по цене предложенной победителем электронного аукциона.

В рассматриваемом  проекте договора о проведении капитального ремонта установлено вариативное условие о цене контракта (включая НДС/НДС не облагается), при чем цена контракта является твердой. 

При заключении договора о проведении капитального ремонта по результатам электронного аукциона, с организацией, применяющей упрощенную систему налогообложения, из цены договора (пункт 2.1) исключается условие о включении НДС, стоимость выполнения работ НДС не облагается.

При этом, в случае если после заключения договора у налогоплательщика появляется обязанность по уплате этого налога, между сторонами заключается дополнительное соглашение к договору в целях внесения соответствующих изменений в пункт 2.1 договора, и подрядная организация при закрытии выполненных работ в КС-2 в итогах указывает НДС.

Установленные в абзаце третьем раздела «Форма, сроки и порядок оплаты услуг и (или) работ» аукционной документации и в пункте 2.7 проекта Договора положения о порядке закрытия выполненных работ подрядной организацией, находящейся на упрощенной системе налогообложения, соответствуют положениям действующего законодательства в силу следующего.

Возможность вернуть  из бюджета сумму налога на добавленную стоимость, уплаченную поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг, является законодательным закрепленным правом организации, не свидетельствует о нарушении действующего законодательства и не может создавать преимущественные условия определенным лицам.

Положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

В соответствии с абзацем 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Фонд при определении стоимости работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах обязан руководствоваться положениями Методики.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметного расчета (сметы).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Налог на добавленную стоимость не является ценой указанных работ, а в соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, является суммой налога, которую налогоплательщик обязан дополнительно к цене реализуемой работы предъявить покупателю. 

Пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что организации, применяющие упрощенную систему налогообложения,  не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

 Следовательно, оплата подрядчику-"упрощенцу" стоимости контракта, изначально рассчитанной  с учетом НДС,  приведет к  неосновательному получению подрядчиком  суммы НДС, плательщиком которого он является; поставит его в более привилегированное положение, чем  подрядчик, уплачивающий НДС. 

Кроме того, поскольку перечисление суммы НДС подрядчику, применяющему УСН, никак не связано с оплатой выполненных им работ, такие выплаты приведут к нарушению принципа эффективного расходования средств собственников многоквартирных домов. 

Установленная в пункте 2.7 договора формула реализует методику расчета, описанную в письме Госстроя России от 06.10.2003 № НЗ-6292/10.

Таким образом, в случае, если цена договора не облагается НДС, при оформлении акта о приемке выполненных работ формы КС-2 должен быть произведен расчет компенсации налога на добавленную стоимость, уплаченного  поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг.

Положения абзаца третьего раздела «Форма, сроки и порядок оплаты услуг и (или) работ» аукционной документации и пункта 2.7 проекта Договора регулируют порядок оформления акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 с расчетом компенсации налога на добавленную стоимость (НДС) при условии, что в пункте 2.1 Договора установлено, что подрядная организация находится на упрощенной системе налогообложения.

               В рассматриваемом случае Заявитель не доказал какие именно преимущественные условия в процессе проведения электронного аукциона были допущены заказчиком по отношению к хозяйствующим субъектам, имеющим общую систему налогообложения, в связи с чем отсутствуют нарушения со стороны заказчика законных прав интересов участников настоящих процедур, а также отсутствия каких-либо преимущественных условий в отношении иных хозяйствующих субъектов.

Более того, на этапе проведения электронного аукциона заказчик не располагает информацией о режиме налогообложения у участников электронного аукциона, указанная информация предоставляется подрядной организацией после признания ее победителем электронного аукциона на стадии подготовки проекта договора для направления его победителю электронного аукциона.

Ссылка заявителя на судебную практику в обоснование своей позиции не может расцениваться судом как подтверждающая правомерность позиции общества, поскольку данные судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах дела, отличных от обстоятельств, установленных при рассмотрении настоящего спора, в том числе,  регулированием правоотношений Федеральным законом N 44-ФЗ, а не Положением № 615,  установлением в аукционной документации вариативного условия о цене контракта (включая НДС/НДС не облагается), при чем цена контракта является твердой. 

Также суд не принимает ссылки заявителя на письма Минэкономразвития России от 27.09.2010, от 29.07.2015, от 16.07.2015, от 06.04.2015, от 12.12.2014, письма Минфина России от 05.09.2014, от 29.08.2014, письмо ФАС РФ от 06.10.2011 №АЦ/39173, поскольку положения данных писем носят информационно-разъяснительный характер, они не являются нормативными правовыми актами, следовательно, не носят обязательного характера.

Поскольку положения аукционной документации, установленные заказчиком, соответствовали требованиям Постановления №615, суд полагает, что у антимонопольного органа имелись основания для признания жалобы ООО "Ремонт-ДВ" на действия заказчика необоснованной.

При таких обстоятельствах суд полагает оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от 13.05.2020 по делу № 025/10/18.1-504/2020 законным и обоснованным. 

Оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства,  суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176,  201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

В удовлетворении заявленного требования обществу с ограниченной ответственностью "Ремонт-ДВ"  отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Андросова Е.И.