128/2018-34500(1) 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-6239/2018

г. Челябинск

09 июня 2018 года

Дело № А76-29113/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2018 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  

председательствующего судьи Арямова А.А., судей Плаксиной Н.Г., Ивановой Н.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

О.А., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью Производственно-Коммерческая  

фирма «КОКС-СТРОЙ» на решение Арбитражного суда Челябинской  

области от 05.04.2018 по делу № А76-29113/2017 (судья Белякович Е.В.).  

Общество с ограниченной ответственностью Производственно- Коммерческая фирма «КОКС-СТРОЙ» (далее – ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ»,  заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, управление,  антимонопольный орган) о признании недействительными решения от  19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 и определения об исправлении технической  описки от 11.08.2017 № 9732/03.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  специализированная некоммерческая организация – фонд «Региональный  оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах  Челябинской области» (далее – региональный оператор) и общество с  ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»)  

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2018  (резолютивная часть решения объявлена 29.03.2018) в удовлетворении  заявленных требований отказано.  

Не согласившись с решением суда, ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ»  обжаловало его в апелляционном порядке.  

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на  нарушение судом норм материального права и неполное выяснение судом  

обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает оспоренные  ненормативные правовые акта антимонопольного органа незаконными.  Обращает внимание на то, что на момент рассмотрения управлением жалобы  14.06.2017 имелись нарушения процедуры торгов (договор со вторым  участником заключен ранее даты принятия УФАС по Челябинской области  решения по жалобе заявителя на нарушение заказчиком антимонопольного  законодательства), которые не были установлены управлением. Полагает, что  представленная им, как победителем торгов, одновременно с подписанным  проектом договора банковская гарантия соответствовала требованиям  аукционной документации, так как содержала более широкое основание ее  истребования, чем предусмотрено Положением о привлечении  специализированной некоммерческой организации, осуществляющей  деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального  ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных  организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному  ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615  (далее – Положение № 615), при том, что в документации нет указания на  требование о наличии в тексте банковской гарантии формулировок со  ссылкой на указанной Положение. Указывает на то, что аукционная  документация не содержит требование о том, какие именно обязательства  подрядчика должна обеспечивать банковская гарантия. Ссылается на то, что  антимонопольный орган не дал оценку аукционной документации и проекту  договора и не проверил на соответствие им представленную обществом  гарантию. Применительно к обжалованному определению от 11.08.2017  обращает внимание на то, что этим определением в решение от 19.06.2017  внесено исправление, принципиально изменяющее содержание решения –  применительно к высказыванию о не совершении заявителем нарушений  добавлено слово «умышленных», при этом в судебном заседании  представитель антимонопольного органа не смог пояснить цель вынесения  этого определения и фактически признал отсутствие оснований для  вынесения такого определения. Считает, что суд первой инстанции  необоснованно возложил бремя доказывания на заявителя, тогда как  управление законность оспоренных актов не доказало. Помимо этого,  заявитель указывает на существенное нарушение судом процессуальных  требований ввиду нарушения тайны совещательной комнаты.  Применительно к этому доводу обращает внимание на то, что в последнем  заседании судом без обоснования причин неоднократно объявлялись  перерывы, поведение судьи свидетельствовало о намерении рассмотреть дело  без участия представителей сторон, решение вынесено судом за пределами  судебного заседания (последний перерыв объявлен 29.03.2018 до 17.30ч.  29.03.2018, однако, по информации КАД заседание окончилось в 13.20ч.  московского времени; в последующем эта запись была удалена, но у  заявителя сохранился скриншот соответствующей страницы КАД).  

Представители сторон и третьих лиц, извещенных о времени и месте  

рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное  заседание не явились.  

От ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» в материалы дела поступило  ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его  представителя.  

От УФАС по Челябинской области в материалы дела поступило  ходатайство об отложении судебного разбирательства мотивированное  неполучением этим лицом апелляционной жалобы и отсутствием  возможности обеспечения явки его представителя в судебное заседание (в  связи с нахождением представителя, ведущего это дело в отпуске и высокой  занятостью иных сотрудников).  

В удовлетворении указанного ходатайства управления судом  апелляционной инстанции отказано, поскольку материалы дела содержат  исчерпывающие доказательства своевременного направления в адрес  антимонопольного органа апелляционной жалобы общества, и доказательств  невозможности обеспечения явки представителей управления в судебное  заседание не представлено.  

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей сторон  и третьих лиц, по имеющимся документам.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев  дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства,  проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.  

Из материалов дела следует, что 29.03.2017 региональный оператор  (заказчик) на официальном сайте в сети Интернет разместил извещение о  проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному  ремонту общего имущества многоквартирных домов. Оператором  электронной площадки определено ООО «РТС-Тендер». Дата окончания  приема заявок на участие в электронном аукционе – 02.05.2017, дата  завершения срока рассмотрения заявок – 02.05.2017, дата проведения  электронного аукциона – 05.05.2017. Начальная (максимальная) цена  договора определена в 8609913 руб. Извещение содержит требование о  размере обеспечения исполнения обязательств по договору – 30 процентов от  начальной (максимальной) цены договора, что составляет 2582973,9 руб.  Также размещена документация об электронном аукционе. Пунктами 11 и 12  раздела IX документации предусмотрено, что исполнение обязательств по  договору обеспечивается: а) банковской гарантией, выданной банком,  включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям  для принятия банковских гарантий в целях налогообложения,  предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации;  б) обеспечительным платежом. Способ обеспечения исполнения обязательств  по договору определяется участником электронного аукциона, с которым  заключается договор, самостоятельно. Размер обеспечения исполнения  договора определяется региональным оператором в извещении о проведении  аукциона, а также в разделе X «Информационная карта». В силу п.14 раздела  

IX документации банковская гарантия оформляется в письменной форме на  бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного  усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего  право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским  законодательством, и должна соответствовать следующим требованиям: а)  быть безотзывной; б) максимальное отношение совокупной суммы  кредитных требований банка к одному заемщику или группе  взаимосвязанных заемщиков к собственным средствам (капиталам) банка не  должно превышать 25 процентов, установленных Инструкцией Центрального  Банка Российской Федерации; в) должна быть выдана банком, имеющим  действующую лицензию Центрального Банка Российской Федерации; г)  требование к банковской гарантии может быть предъявлено гаранту для  выплаты суммы обеспечения исполнения обязательств по решению  регионального оператора в случае неисполнения участником электронного  аукциона своих обязательств по договору и (или) в случае расторжения  договора; д) срок действия гарантии должен превышать срок выполнения  работ и (или) оказания услуг по договору не менее чем на 60 дней.  Аналогичные требования к банковской гарантии приведены в п.3.6 проекта  договора, являющегося составной частью аукционной документации (т.2  л.д.1-39).  

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок аукциона от  02.05.2017, к участию в аукционе допущено пять заявок, включая заявку  ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» (заявка № 3) (т.2 л.д.42).  

Согласно протоколу проведения аукциона от 05.05.2017, победителем  аукциона признан участник № 3, второе место присвоено участнику № 1 (ООО  «СМУ № 7») (т.2 л.д.43).  

16.05.2017 ООО «КОКС-СТРОЙ», как победитель аукциона подписало  электронной цифровой подписью на сайте оператора направленный в его  адрес проект договора, к которому прикрепило банковскую гарантию банка  АКБ «Держава» № БГ-114702/2017 на сумму 2582973 руб. (т.2 л.д.63).  

Уведомлением от 19.05.2017 № 2175 региональный оператор отказал  заявителю в принятии указанной банковской гарантии по следующим  основаниям: 1) представленная банковская гарантия не обеспечивает  исполнения обществом обязательств по договору, так как содержит  ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы неустойки  (пеней, штрафов) и возвратом авансового платежа (при наличии) по договору  и не касается исполнения обществом основного обязательства; 2) не  содержит безусловное право заказчика на истребование суммы банковской  гарантии полностью или частично в случае расторжения договора (т.2  л.д.62).  

19.05.2017 региональным оператором составлены акт об уклонении  ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» от заключения контракта и протокол отказа от  заключения контракта с ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» (т.2 л.д.65-67).  

Региональный оператор обратился в УФАС по Челябинской области с  заявлением о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций  

сведений об ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» в связи с уклонением от  заключения договора по итогам электронного аукциона.  

По итогам рассмотрения этого обращения УФАС по Челябинской  области принято решение от 06.06.2017 № 1-03-615/2017 об отказе во  включении информации об ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» в реестр  недобросовестных подрядных организаций (т.1 л.д.61-63). Мотивировочная  часть этого решения (стр.6 абз.1) содержит следующий вывод: «Принимая во  внимание пояснения ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ», Комиссия приходит к  выводу о том, что Общество не совершало действий направленных на  уклонение от заключения договора по результатам электронного аукциона   № РТС274А170058, было готово представить новую банковскую гарантию в  качестве обеспечения исполнения договора до истечения срока заключения  данного договора».  

02.06.2017 ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» со своей стороны обратилось в  УФАС по Челябинской области с жалобой на действия (бездействие)  регионального оператора при проведении электронного аукциона по отказу в  принятии банковской гарантии (т.1 л.д.60).  

По результатам рассмотрения указанной жалобы, УФАС по  Челябинской области принято решение от 19.06.2017 (резолютивная часть  решения объявлена 14.06.2017) № 32-03-18.1/2017, которым жалоба признана  необоснованной (т.1 л.д.12-14, т.3 л.д.231-234). Из мотивировочной части  решения следует, что управление поддержало изложенные в уведомлении  регионального оператора от 19.05.2017 основания для отказа в принятии  представленной заявителем банковской гарантии. Также в решении  отмечено, что по результатам закупки договор заключен с участником,  которому присвоен второй номер – ООО «СМУ № 7», поскольку победитель  аукциона признан уклонившимся.  

В связи с поступлением в управление обращения ООО ПКФ «КОКС- СТРОЙ» о разъяснении мотивировочной части названного решения,  11.08.2017 (исх. № 9732/03 от 17.08.2017) антимонопольным органом  вынесено определение об исправлении технической описки, в соответствии с  которым, мотивировочная часть решения дополнена абзацем следующего  содержания: «Челябинским УФАС России по обращению Фонда вынесено  решение № 1-03-615/2017 (исх. № 6578/03 от 09.06.2017) об отказе во  включении информации об ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» в реестр  недобросовестных подрядных организаций, поскольку в действиях общества  не установлены признаки недобросовестности» (т.1 л.д.15, т.3 л.д.232).  

Также, в связи с поступлением обращения ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ»  о разъяснении мотивировочной части решения от № 1-03-615/2017 об отказе  во включении информации об ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ в реестр  недобросовестных подрядных организаций, управлением 11.08.2017  вынесено определение (исх. № 9731/03) об исправлении технической описки,  которым в мотивировочную часть указанного решения на странице 6 в 1  абзаце после слов «Общество не совершало» добавлено слово  «умышленных» (т.4 л.д.93).  

04.07.2017 общество обратилось к региональному оператору с просьбой  перечислить уплаченный обществом обеспечительный платеж за участие в  аукционе в размере 430594 руб. (т.1 л.д.23).  

В ответ на это обращение письмом от 12.07.2017 региональный  оператор ответил отказом, указав на подтвержденную решением  антимонопольного органа от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 обоснованность  признания общества уклонившимся от заключения договора (т.1 л.д.24).  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения  заявителем в суд с рассматриваемыми требованиями о признании  недействительными решения управления от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 и  определения от 11.08.2017 № 9731/03.  

Как обоснованно указывает податель апелляционной жалобы, при  рассмотрении спора по существу судом первой инстанции в судебном  заседании 22-26-29.05.2018 неоднократно объявлялись перерывы (в судебном  заседании, состоявшемся в присутствии представителей сторон 22.03.2018  объявлен перерыв до 11ч. 20мин. 26.03.2018; после продолжения судебного  заседания в 11ч.32мин. 26.03.2018 в присутствии представителя заявителя  объявлен перерыв до 17ч. 00мин. 26.03.2017; после продолжения заседания в  присутствии представителей сторон в 17ч. 00мин. 26.03.2018 объявлен  перерыв до 15ч. 00мин. 29.03.2018; после продолжения судебного заседания  в присутствии представителей сторон в 15ч.10 мин. 29.03.2018 объявлен  перерыв до 17ч. 30мин. 29.03.2018; по итогам рассмотрения дела после  перерыва без участия представителей сторон в 17ч.30 мин. 29.03.2018 судом  вынесены резолютивная часть решения) (протокол судебного заседания – т.4  л.д.158).  

При этом, из протокола судебного заседания следует, что вынесение  резолютивной части решение состоялось судом с соблюдением требований  ч.ч.3, 4 ст.167 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации о тайне совещания (как отмечено в протоколе, суд остался на  совещание для принятия судебного акта в зале заседания, лицо, ведущее  протокол, из зала заседания удалено). Каких-либо доказательств  несоответствия действительности указанных отраженных в протоколе  сведений заявитель в материалы дела не представил, замечания на протокол  судебного заседания в установленном порядке не подавал.  

В этой связи отсутствуют основания полагать суд первой инстанции  нарушившим правило о тайне совещания судей (п.7 ч.4 ст.270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации). Приведенные в  апелляционной жалобе доводы общества в этой части подлежат отклонению,  как не основанные на материалах дела.  

Само по себе неоднократное объявление судом первой инстанции  перерывов в судебном заседании в пределах установленного ч.2 ст.163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  пятидневного срока нормативным требованиям не противоречит и не  свидетельствует о намерении суда ущемить процессуальные права заявителя,  как на то указывает податель апелляционной жалобы.  

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о допущенных судом  первой инстанции грубых процессуальных нарушениях судом  апелляционной инстанции не принимаются.  

Предметом судебной оценки по настоящему делу являются два  ненормативных правовых акта УФАС по Челябинской области: решение о  признании жалобы заявителя на действия заказчика необоснованной (от  19.06.2017 № 32-03-18.1/2017) и определение об исправлении технической  описки от 11.08.2017 № 9732/03 (которым внесены изменения в  мотивировочную часть решения УФАС по Челябинской области № 1-03615/2017 об отказе во включении информации о заявителе в реестр  недобросовестных подрядчиков).  

Законность действия заказчика, заключившего договор со вторым  участником электронного аукциона до момента рассмотрения  антимонопольным органом жалобы заявителя на действия заказчика по  непринятию представленной заявителем банковской гарантии, в предмет  судебной оценки по настоящему делу не входит. В этой связи ссылка  подателя апелляционной жалобы на неисследование судом указанного  обстоятельства подлежит отклонению.  

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу  об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.  

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки  вывода суда первой инстанции.  

Порядок рассмотрения требований о признании недействительными  ненормативных правовых актов установлен главой 24 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о  признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные  полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует  закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает  иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации основанием для признания недействительными ненормативных  правовых актов, а также незаконными – решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, является одновременное  наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и  нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В настоящем случае заявителем в самостоятельном порядке не  оспаривается решение антимонопольного органа № 1-03-615/2017 об отказе  во включении информации о заявителе в реестр недобросовестных  

подрядчиков, а потому вопрос о законности этого решения выходит за  пределы судебной оценки по настоящему делу.  

Заявитель полагает незаконным и нарушающим его права в  экономической сфере определение от 11.08.2017 № 9732/03, которым внесены  изменения в мотивировочную часть указанного решения: на странице 6 в 1  абзаце после слов «Общество не совершало» добавлено слово  «умышленных».  

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и  (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в  многоквартирном доме определен Положением № 615, которым  предусмотрено в том числе ведение реестра недобросовестных подрядных  организаций, осуществляемое антимонопольным органом (Раздел VII). В  соответствии с этим Положением, в реестр недобросовестных подрядных  организаций включается в том числе информация о победителе электронного  аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в  электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном  участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о  проведении капитального ремонта (п.255). Заказчик в течение 3 рабочих дней  со дня подписания акта об уклонении победителя электронного аукциона от  заключения договора о проведении капитального ремонта с участником  электронного аукциона, с которым в соответствии с этим Положением  заключается договор о проведении капитального ремонта, направляет в  орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных  организаций, информацию, предусмотренную подпунктами «в» - «ж» пункта  256 этого Положения, а также протокол проведения аукциона или протокол  рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе и иные документы,  свидетельствующие об отказе участника электронного аукциона, с которым в  соответствии с этим Положением заключается договор о проведении  капитального ремонта, от заключения договора о проведении капитального  ремонта (п.257). В течение 10 рабочих дней со дня поступления документов и  информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 этого Положения, орган,  уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных  организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в указанных  документах и информации (п.259). По результатам рассмотрения документов  и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 этого Положения,  выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов,  содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган,  уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных  организаций, выносит решение о включении информации о  недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256  этого Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В  ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных  подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении  информации о подрядной организации в реестр недобросовестных  подрядных организаций (п.263). Включение в реестр недобросовестных  

подрядных организаций информации о лицах, указанных в пункте 255 этого  Положения, неисполнение действий, предусмотренных пунктом 266 этого  Положения, могут быть обжалованы лицом, информация о котором  включена в реестр недобросовестных подрядных организаций, в судебном  порядке (п.269).  

Возможность исправления антимонопольным органом описки,  опечатки и арифметической ошибки в принимаемых им решениях без  изменения содержания решений предусмотрена ст.51.1 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».  

Таким образом, определение об исправлении технической опечатки от  11.08.2017 № 9731/03 принято антимонопольным органом в пределах  предоставленных ему полномочий.  

При оценке законности этого определения подлежит выяснению вопрос  о том, было ли изменено содержание решения управления № 1-03-615/2017 в  результате вынесения оспоренного определения.  

В соответствии с п.п.205, 206, 207 Положения № 615, договор о  проведении капитального ремонта заключается только после предоставления  участником электронного аукциона, с которым заключается договор о  проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по  договора о проведении капитального ремонта в размере, указанном в  извещении о проведении электронного аукциона. Исполнение обязательств  по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается: а)  банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков,  отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий  в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса  Российской Федерации; б) обеспечительным платежом. Способ обеспечения  исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта  определяется участником электронного аукциона, с которым заключается  такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206  этого Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору  о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о  проведении электронного аукциона.  

Подпунктом «г» п.208 Положения № 615 установлено следующее  требование к банковской гарантии: требование к банковской гарантии может  быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения исполнения  обязательств по решению заказчика в случае неисполнения участником  электронного аукциона своих обязательств по договору о проведении  капитального ремонта и (или) в случае расторжения договора о проведении  капитального ремонта;  

 Подпунктом «е» пункта 209 Положения № 615 в качестве одного из  требований к содержанию банковской гарантии установлена необходимость  указания на безусловное право заказчика на истребование суммы банковской  гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае  ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по  

договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и  (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта.  

Соответствующие требования к обеспечению исполнения обязательств  по договору установлены также в п.п.11, 12, 14 и 15 аукционной  документации.  

Исследованием материалов дела установлено, что региональный  оператор отказал заявителю в принятии предоставленной последним в  обеспечение исполнения обязательств по договору банковской гарантии по  следующим основаниям: 1) представленная банковская гарантия не  обеспечивает исполнения обществом обязательств по договору, так как  содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы  неустойки (пеней, штрафов) и возвратом авансового платежа (при наличии)  по договору и не касается исполнения обществом основного обязательства;  2) не содержит безусловное право заказчика на истребование суммы  банковской гарантии полностью или частично в случае расторжения  договора.  

Это обстоятельство послужило основания для признания региональным  оператором заявителя уклонившимся от подписания контракта и  направления в антимонопольный орган заявления о включении общества в  реестр недобросовестных подрядных организаций.  

В решении № 1-03-615/2017 антимонопольный орган согласившись с  основаниями, приведенными в уведомлении регионального оператора об  отказе в принятии представленной заявителем, как победителем аукциона,  банковской гарантии, тем не менее, указал на то, что в день получения такого  уведомления обществом была направлена претензия в АКБ ПАО «Держава»,  которым замечания регионального оператора были приняты к сведению,  дано согласие на внесение в банковскую гарантию изменений и в тот же день  был подготовлен проект банковской гарантии с учетом всех замечаний.  Принимая во внимание эти обстоятельства, управление пришло к выводу о  том, что «…Общество не совершало действий, направленных на уклонение  от заключения договора по результатам электронного аукциона… было  готово представить новую банковскую гарантию в качестве обеспечения  исполнения договора до истечения срока заключения данного договора.». По  этим основаниям управление отказало во включении информации о  заявителе в реестр недобросовестных подрядных организаций.  

Определением от 11.08.2017 № 9731/03 управление внесло исправление  в решение № 1-03-615/2017 путем включения после слов «Общество не  совершало…» слова «умышленных».  

Это изменение решения произведено управлением в связи с  поступлением заявления ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ о разъяснении  мотивировочной части решения управления № 1-03-615/2017 (что следует из  мотивировки оспоренного определения) и по существу не изменяет  содержание такого решения (данная антимонопольным органом оценка  действий общества и оснований отказа в принятии региональным оператором  банковской гарантии осталась неизменной).  

В этой связи оснований для признания оспоренного определения  незаконным не имеется. Доводы подателя апелляционной жалобы в этой  части полежат отклонению.  

Как следует из содержания заявления ООО ПКФ «КОКС-Строй» и его  апелляционной жалобы, причиной обжалования указанного определения  послужила ссылка заказчика на признание антимонопольным органом  правомерности решения о признании общества уклонившимся от заключения  договора, приведенная в обоснование отказа в удовлетворении заявления  ООО ПКФ «КОКС-СТРОЙ» о возврате уплаченного им обеспечения участия  в аукционе. Однако, названные действия заказчика в рамках настоящего дела  судом не оцениваются.  

Оспоренное заявителем решение антимонопольного органа от  19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 принято по итогам рассмотрения жалобы  общества на действия регионального оператора в части отказа в принятии  представленной заявителем банковской гарантии.  

Полномочия управления по рассмотрению жалобы на действия  заказчика предусмотрены п.235 Положения № 615. При этом, указанной  нормой предусмотрено, что такая жалоба рассматривается в порядке,  предусмотренном антимонопольным законодательством Российской  Федерации.  

Вынесение антимонопольным органом решения по итогам  рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и  возможность обжалования этого решения предусмотрены ст.49, 52  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».  

То есть решение от 19.06.2017 № 32-03-18.1/2017 УФАС по  Челябинской области принято в пределах предоставленных ему полномочий.  

Этим решением признана необоснованной жалоба ООО «КОКС- СТРОЙ» на действия регионального оператора по отказу в принятии  банковской гарантии и признании общества уклонившимся от подписания  контракта.  

Пунктом 205 Положения № 615 и пунктом 10 документации об  аукционе предусмотрено, что договор заключается только после  предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается  договор, обеспечения исполнения обязательств по договору.  

В соответствии с п.13, пп.«е» п.214, п.215 Положения № 615, заказчик  рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения  обязательств по договору о проведении капитального ремонта банковскую  гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления.  Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является  в том числе несоответствие банковской гарантии требованиям,  содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона,  документации об электронном аукционе, проекте договора о проведении  капитального ремонта. В случае отказа в принятии банковской гарантии  заказчик в срок, установленный пунктом 213 настоящего Положения,  информирует в письменной форме об этом лицо, предоставившее  

банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для  отказа.  

Подпунктом «с» пункта 135 Положения № 615 предусмотрено, что  документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в  извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать в том  числе способы, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения  договора о проведении капитального ремонта, реквизиты банковского счета  для перечисления денежных средств в случае, если в качестве способа  обеспечения исполнения договора о проведении капитального ремонта  выбран обеспечительный платеж, условия банковской гарантии,  установленные в соответствии с этим Положением.  

Как указано выше, требования к банковской гарантии приведены в том  числе в п.п.208, 209 Положения № 615, аналогичные требования к банковской  гарантии приведены в требования к обеспечению исполнения обязательств  по договору установлены также в п.п.11, 12, 14 и 15 раздела X аукционной  документации.  

К таким требованиям относятся: требование к банковской гарантии  может быть предъявлено гаранту для выплаты суммы обеспечения  исполнения обязательств по решению заказчика в случае неисполнения  участником электронного аукциона своих обязательств по договору о  проведении капитального ремонта и (или) в случае расторжения договора о  проведении капитального ремонта; необходимость указания на безусловное  право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или  частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего  исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о  проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в  случае расторжения договора о проведении капитального ремонта.  

В соответствии представленной заявителем банковской гарантии от  16.05.2017 № БГ-114702/2017, гарант обязуется по требованию бенефициара  (региональный оператор) осуществить платеж в размере 2582973,9 руб. в  пользу бенефициара в случае неисполнения принципалом (ООО ПКФ  «КОКС-Строй») своих обязательств по договору. Гарантия обеспечивает  исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по договору,  а именно: обязательств по возврату авансового платежа (при наличии);  уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором (п.1.1  банковской гарантии). Бенефициару предоставлено право на бесспорное  списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более  чем 5 рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное до  окончания срока действия гарантии (п.2.9).  

Таким образом, указанная банковская гарантия обеспечивает  исполнение принципалом не всех обязательств по договору (а только  обязательств по возврату авансового платежа (при наличии) и по уплате  неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором), что не  соответствует пп.«г» п.208 Положения № 615, пп.«г» п.14 раздела X  аукционной документации.  

Также, банковская гарантия не содержит указания на безусловное  право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или  частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего  исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о  проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в  случае расторжения договора о проведении капитального ремонта. В  соответствии с банковской гарантией право бенефициара на списание суммы  банковской гарантии ограничено необходимостью предварительного  неисполнения гарантом требования по гарантии. То есть, банковская  гарантия не соответствует требованиям пп.«е» п.209 Положения № 615 и  пп.«е» п.15 аукционной документации.  

В этой связи отказ регионального оператора в принятии такой  банковской гарантии соответствует пп.«е» п.214 Положения № 615, на что  правомерно указано антимонопольным органом.  

В силу п.199 Положения № 615, в случае если победитель электронного  аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе,  не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о  проведении капитального ремонта, то он признается уклонившимся от  заключения договора о проведении капитального ремонта.  

Учитывая подтверждение материалами дела факта непредставления  заявителем, как победителем аукциона, в установленный срок надлежащей  банковской гарантии, решение регионального оператора о признании  общества уклонившимся от заключения договора является законным.  

При таких обстоятельствах жалоба общества на действия  регионального оператора является несостоятельной, а потому решение  управления о признании этой жалобы необоснованной следует признать  соответствующим закону.  

Законность оспоренных ненормативных правовых актов исключает  возможность удовлетворения заявленных требований о признании этих актов  недействительными. В удовлетворении требований заявителя судом первой  инстанции отказано обоснованно.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без  изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.  

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне  уплачена госпошлина в размере 1500 руб. (платежное поручение от  23.04.2018 № 142).  

В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской  Федерации, указанная сумма подлежит возврату заявителю из федерального  бюджета.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, -271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.04.2018 по  делу № А76-29113/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью Производственно-Коммерческая  фирма «КОКС-СТРОЙ» – без удовлетворения.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  Производственно-Коммерческая фирма «КОКС-СТРОЙ» (ОГРН  

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 руб.,  излишне уплаченную по платежному поручению от 23.04.2018 № 142.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья А.А. Арямов 

Судьи: Н.Г. Плаксина  

 Н.А. Иванова