ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-12672/2023

г. Киров

08 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2024 года.  

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2024 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,   

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции: 

представителя заявителя - ФИО2, действующего на основании доверенности от 05.10.2023;

представителя ответчика - ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2024,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.12.2023 

по делу № А29-12672/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Академическая» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ФИО4, ФИО5

о признании незаконным и отмене решения, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – заявитель, Общество, ООО «Т2 Мобайл») обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 31.07.2023 № ПК/4793/23, а также постановления от 20.09.2023 № 011/04/14.3-751/2023, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 10.10.2023 требование Общества к Управлению о признании незаконным и отмене постановления Коми УФАС России от 20.09.2023 № 011/04/14.3-751/2023, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, выделено в отдельное производство с присвоением выделенному делу № А29-12793/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Академическая» (ООО МК «Академическая»), ФИО4 (далее – ФИО4), ФИО5 (далее – ФИО5).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 08.12.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Т2 Мобайл» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе Общество приводит доводы о недоказанности нарушения ООО «Т2 Мобайл» части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), а также об отсутствии у УФАС правовых оснований для рассмотрения по существу заявления ФИО5 По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом не установлено являлась ли полученная реклама желательной либо нежелательной для абонента ФИО4 ООО «Т2 Мобайл» утверждает, что им было получено согласие ФИО4 при заключении договора, в подтверждение законности формы сбора согласия приводит судебную практику.

Более подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило доводы Общества.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 15.01.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 16.01.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции. 

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.03.2023 в УФАС поступило заявление ФИО5 о распространении на его абонентский номер рекламного СМС-сообщения с нарушением требований рекламного законодательства.

В ходе рассмотрения указанного заявления Управлением установлено, абонентский номер +7904230**** в момент поступления рассматриваемой рекламы был зарегистрирован за ФИО4 В ходе рассмотрения рекламного дела было установлено, что ФИО4 передала в пользование ФИО5 номер телефона +7904230**** на постоянной основе. 

13.03.2023 на номер телефона +7904230**** от отправителя «webzaim.ru» поступило сообщение следующего содержания: «Ваши 30 000 рублей с 0% https ://wbzm/znuhz0 МКК Академическая». 

Между ООО МК «Академическая» и ООО «Т2 Мобайл» заключены договор об оказании услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 и дополнительное соглашение № 2 от 01.12.2022 к данному договору, опосредующие распространение рассматриваемой рекламы. На основании дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2022 к договору оказания услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 ООО МК «Академическая» подключена услуга, согласно которой ООО «Т2 Мобайл» осуществляет сбор базы потенциальных клиентов и данных о них. ООО «Т2 Мобайл» предоставлена ООО МК «Академическая» такая услуга, как услуга «SMS-Таргет». Согласно Условий оказания услуги «SMS-Таргет» Оператор (ООО «Т2 Мобайл») предоставляет Абоненту (ООО МК «Академическая») доступ к Интерфейсу, обеспечивающему возможность формирования и отправки Абонентом с Имени отправителя Сообщений Адресатам, доставки отправленных сообщений до оборудования Оператора (SMS-центр) при отправке Абонентом сообщений Адресатам, являющимся абонентами (пользователями услуг связи) Оператора.

На основании п. 3.5.2. Условий оказания услуги «SMS-Таргет» при отправке Абонентом Сообщений Адресатам, входящим в Клиентскую базу Оператора, а также в Клиентскую базу Абонента, являющихся абонентами (пользователями услуг связи) Оператора в случае применения Абонентом Таргета «согласие», Оператор обеспечивает для Абонента проверку на наличие у таких Адресатов согласия на получение ими рекламы от третьих лиц.

Направление СМС-сообщения 13.03.2023 в 08.05 ч. абоненту +7904230**** от отправителя «webzaim.ru» осуществлено на основании заключенного с Обществом договора об оказании услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 в рамках подключенной услуги «SMS-Таргет», в связи с чем лицом, ответственным за наличие согласия у абонента на получение им рекламы, являлось ООО «Т2 Мобайл» в соответствии с договором об оказании услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 и дополнительным соглашением № 2 от 01.12.2022, заключенным между ООО МКК «Академическая» и ООО «Т2 Мобайл», Условиями оказания услуги «SMS-Таргет».

ООО «Т2 Мобайл» в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не были представлены доказательства, подтверждающие наличие согласия ФИО4 на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, в том числе не представлен договор об оказании услуг связи с абонентом, использующим номер +7904230****, на момент распространения рассматриваемой рекламы.

31.07.2023  комиссия УФАС приняла решение № ПК/4793/23, которым  признала рекламу, распространенную на абонентский номер +7904230**** с абонентского номера с буквенным обозначением «webzaim.ru» в форме СМС-сообщений следующего содержания: «Ваши 30 000 рублей с 0% https://wbzm.ru/znuhzO МКК Академическая», 13.03.2023 в 08 часов 05 минут, ненадлежащей, поскольку она распространены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. 2.  Согласно пункту 2 решения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Т2 Мобайл» не выдано, поскольку распространение рекламы, указанной в пункте 1 решения, прекращено. Производство по делу № 011/05/18-424/2023 в отношении ООО МКК «Академическая» прекращено (пункт 3).

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Направленное на абонентский номер +7904230**** с абонентского номера с буквенным обозначением «webzaim.ru» СМС-сообщение следующего содержания: «Ваши 30 000 рублей с 0% https://wbzm.ru/znuhzO МКК Академическая», 13.03.2023 в 08 часов 05 минут отвечает всем признакам, указанным в статье 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) разъяснено, что необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из материалов настоящего дела усматривается, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является Общество, что не оспаривается заявителем. Рассматриваемая реклама распространена в интересах ООО МКК «Академическая».

Между ООО МКК «Академическая» и ООО «Т2 Мобайл» заключены договор об оказании услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 и дополнительное соглашение № 2 от 01.12.2022 к данному договору, опосредующие распространение рассматриваемой рекламы. На основании дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2022 к договору оказания услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 ООО МКК «Академическая» подключена услуга, согласно которой ООО «Т2 Мобайл» осуществляет сбор базы потенциальных клиентов и данных о них. ООО «Т2 Мобайл» предоставлена ООО МКК "Академическая" такая услуга, как услуга «SMS-Таргет».

Смс-сообщение направлено на абонентский номер ФИО4 в рамках услуги «Таргета согласие», в связи с чем, лицом, ответственным за наличие согласия у абонента на получение им рекламы являлось ООО «Т2 Мобайл» в соответствии с договором об оказании услуг связи № 88705258 от 14.07.2022 и дополнительным соглашением № 2 от 01.12.2022, заключенным между ООО МКК «Академическая» и ООО «Т2 Мобайл».

Распространение рассматриваемой рекламы осуществлено в результате совместных последовательных действий ООО МКК «Академическая» и ООО «Т2 Мобайл».

ООО «Т2 Мобайл» имело возможность предварительно проверить наличие согласия абонента на получение рекламы. Вместе с тем, у ООО МКК «Академическая» такая возможность отсутствовала, поскольку в силу заключенных соглашений в обязанности ООО «Т2 Мобайл» входит получение у абонентов, входящих в базу ООО «Т2 Мобайл», согласия на получение рекламы.

Согласно положениям части 1 статьи 18 Закона о рекламе реклама считается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт. При этом согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение выполнения указанного законодательного требования Общество ссылается, что абонент дал согласие на получение рекламных сообщений при заключении договора. 

В представленных Обществом типовых договорах содержится графа о согласии получать рассылку по сетям электросвязи, а при несогласии ставится «галочка», у лица, заключившего договор.

При этом в материалы настоящего дела ООО «Т2 Мобайл» не представлен договор, заключенный с ФИО4 

В связи с чем в нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ Обществом не представлено надлежащих доказательств получения согласия ФИО4 на получение сообщений рекламного характера. Выводы суда первой инстанции по данному вопросу являются мотивированным и  правомерными.

Таким образом, ответчиком доказано наличие действиях ООО «Т2 Мобайл» нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доводы подателя жалобы, что антимонопольный орган неправомерно рассмотрел по существу заявление ФИО5, рассмотрены и подлежат отклонению.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1)          федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2)          возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту «в» пункта 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее — Правила), основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются, в том числе заявление о нарушении законодательства.

В соответствии с подпунктами «б», «в» пункта 18 Правил при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Подпунктом «а» пункта 20 Правил установлено, что по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

Согласно пункту 24 Правил при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

В связи с чем антимонопольный орган правомерно возбудил 15.05.2023 дело №011/05/18-424/2023 на основании поступившего заявления ФИО5

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

При изложенных выше обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.12.2023 по делу № А29-12672/2023 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная Обществом по платежному поручению от 19.12.2023 № 99081  государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.12.2023 по делу № А29-12672/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»  – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 19.12.2023 № 99081.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи             

 

С.С. Волкова

 

Л.И. Черных