АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-22777/2021

город Кемерово

14 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 9 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Козиной К.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Кемерово, ОГРНИП 319420500014028, ИНН 

<

***> 

к управлению жизнеобеспечения администрации Ленинск-Кузнецкого городского округа, г. Ленинск-Кузнецкий, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

о взыскании 717 652,45 руб. задолженности, 42 803,31 руб. неустойки, неустойки до момента фактического исполнения обязательств (с учетом ходатайства, принятого к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ) 

при участии: 

от истца – ФИО3, представитель по доверенности от 01.09.2022

от ответчика – не явились.

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к Управлению жизнеобеспечения администрации Ленинск-Кузнецкого городского округа о взыскании 717 652,45 руб. задолженности, 42 803,31 руб. неустойки, неустойки до момента фактического исполнения обязательств (с учетом ходатайства, принятого к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ).

Иск мотивирован необоснованным уклонением ответчика от обязанности по оплате фактически принятого результата работы, имеющего для заказчика потребительскую ценность, что послужило основанием требования о взыскании суммы долга и  неустойки по день фактического исполнения обязательства. 

Истец, ссылаясь на письмо ООО «Кузбасский центр дорожный испытаний» полагает неправомерным отказ от приемки работ со ссылкой на  протоколы испытаний,  положения заключённого контракта в части  установления соответствия асфальтового покрытия   требования  ГОСТ 9128-2013, поскольку область его применения является  автомобильные дороги, аэродромы, городские улицы и площади, в то время как,  предметом исполнения по условиям настоящего контракта являлся ремонт дворовой территории многоквартирного дома.

Ответчик возражал против иска,  указывая, что выполненный результат работы не соответствует требованиям технического задания, что  подтверждается актами контроля качества; отмечает, что неоспариваемый объем и качество выполненных работ со стороны заказчика оплачены в полном объеме, в связи с чем, отсутствуют основания для взыскания долга и неустойки.

В ходе судебного разбирательства  судом удовлетворено  ходатайство   о проведении по делу строительно-технической экспертизы, производство которой поручено   эксперту общества с ограниченной ответственностью   "Институт "Сибстройпроект" ФИО4.

Ранее, в судебном заседании стороны настаивали на собственных позициях, истцом уточнена сумма долга, с учетом выводов экспертного заключения, сумма и период взыскания пени, с учетом периода действия моратория, принятое судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав позиции сторон, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит основания для удовлетворения иска в части, исходя из следующего.

Судом установлено, что 29.01.2021 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён муниципальный контракт №0139300033720000116.2021.7  по которому истец принял на себя обязательство  выполнить работы по благоустройству и текущему  ремонту  Ленинск-Кузнецкого городского округа, согласно техническому заданию  (приложение №1 к муниципальному контракту) являющемуся неотъемлемой частью  настоящего контракта (пункт 1.2 контракта).

Стоимость работ определена в размере 1 456 148,18 руб. (пункт 2.1 контракта) и подлежит оплате  не позднее 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке (пункт 2.5 контракта).

7.09.2021 истец предложил к приемке выполненный результат работы, о чем  свидетельствует реестр преданных документов с отметкой о его получении заказчиком, вместе с тем, акт приемки выполненных работ подписан заказчиком с возражениями 24.09.2021 года, при этом приняты и впоследствии оплачены стороной работы, общей стоимостью 648 163,73 руб.

Предметом настоящего спора является требование о взыскании 717 652,45 руб. долга, отказ в оплате которых  мотивирован заказчиком  выполнением работ по контракту не в соответствии с его условиями, включая  возражения по объему и качеству выполненных работ.

Так, ответчик указывает, что Подрядчиком были предъявлены к оплате работы не соответствующие требованиям технического задания ссылаясь на акт контроля качества от 27.08.2021 №16ЛК-21. Управление считает, что не подлежат оплате работы, выполненные с недостатками: щебеночное основание в размере 176 412,81 рублей (Смета №1.1. и Смета №1.2. Щебеночное основание), бортовые камни в размере 49 265,00 рублей (Смета №2 Бортовые камни), устройство асфальтобетонного покрытия в размере 655 435,98 рублей (Смета №3 устройство асфальтобетонного покрытия).

Применительно к спорным правоотношениям, истец указывает на недопустимость  руководствоваться  требованиями ГОСТ 9128-2013  как не относящегося к данному виду работ и находящегося в противоречии с СП 82.133330.2013 и СП78.1333330.12.

Поскольку между сторонами имеются разногласия, разрешение которых требует специальных познаний, то по делу  назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручена  эксперту общества с ограниченной ответственностью   "Институт "Сибстройпроект"  ФИО4 и на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 

1. Определить соответствует ли объем и качество выполненных работ условиям муниципального контракта №01393000337200000116.2021.7 от 29.01.2021, технического задания к контракту, обязательным нормам, требованиям и правилам, предъявляемым к данному виду работ. При обнаружении недостатков определить причины их возникновения. 

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ в соответствии с условиями муниципального контракта №01393000337200000116.2021.7 от 29.01.2021 с учетом выявленных недостатков выполненных работ. 

3. Имеет ли выполненный результат работы потребительскую ценность и может ли эксплуатироваться по назначению? 

4. Возможно ли определить соответствие результата выполненных работ показателям по водонасыщению и уплотнению на текущий момент с учетом времени его эксплуатации и насколько данный показатель может являться достоверным в настоящее время?

28.06.2022 в материалы дела поступило экспертное заключение  №068-02/ССТЭ, по результатам  изучения которого эксперт ФИО4 был вызван в суд для дачи пояснений.

От эксперта поступили уточнения к экспертному заключению, в соответствии с которыми последний произвел перерасчет сметной стоимости  невыполненных работ  в сумме 85 332 руб. в отношении работ по толщине щебеночного основания.

Отвечая на первый вопрос эксперт пришел к выводу, что объем и качество выполненных работ не соответствует условиям муниципального контракта № 0139300033720000116.2021.7 от 29.01.2021, техническому заданию к контракту, обязательным нормам и правилам, предъявляемым к данному виду работ в следующей части:

устройство бортовых камней марки БР100.30.15 прямых на тротуаре выполнено без устройства основания толщиной 10см. из щебня фракции 5-20см. по длине 78пог.м.;

устройство бортовых камней марки БР 100.30.15 прямых на придворовой территории выполнено без устройства основания толщиной 10см. из щебня фракции 5-20см. по длине 47пог.м.;

толщина щебеночного основания с торцевой части дома на участке площадью 15,0x20,0м. установлена толщина щебеночного основания при фракции 40-70мм. на участке составляет 5см. при требуемой толщине 20 см.;

на уширении проезда дворовой территории по проспекту Кирова, 88, выполнено устройство щебеночного основания, высота которого составляет от 10 до 47см. (не выполнено устройство щебеночного основания высотой 10см. на площади 20,0x15,0м.)

величина возвышения бортового камня над проезжей частью варьируется от 12 до 20см. при норме не более 15см. Установлено возвышение бордюрного камня на высоту, превышающую норму на участке 7,00 метров (частично не выполнена разработка грунта под основание бордюрного камня на участке 7,00м., шириной 0,15м., глубиной 0,05м.)

Указанные недостатки сформированы при выполнении работ и являются недостатками производственного характера.

Стоимость фактически выполненных работ, предусмотренных муниципальным контрактом № 0139300033720000116.2021.7 от 29.01.2021, с учетом выявленных недостатков выполненных работ, составляет 1 777 612  рублей.

Экспертом в ходе судебного разбирательства уточнена стоимость фактически невыполненных работ – 85 332 рублей

Эксперт, согласно представленному заключению, отвечая на третьей поставленный вопрос, пришел к выводу, что потребительская ценность выполненных работ  по муниципальному контракту не относится  к компетенции эксперта строителя, поскольку  исследование по данному вопросу относится к субъективной оценке потребителем  своего объекта, а также носит  характер правовой оценки действий сторон   муниципального контракта. Установленные недостатки  являются малозначительными и устранимыми, не создают ограничений для эксплуатации по назначению результата выполненных работ по муниципальному контракту.

В части четвертого вопроса экспертом казано, что определение соответствия результата выполненных работ показателям по водонасыщению и уплотнению на текущий момент не находится во взаимосвязи с времени эксплуатации асфальтового покрытия.

Определить коэффициенты по водонасыщению и уплотнению асфальтово-бетонной смеси ретроспективно (на прошлый период) экспертным путем не представляется возможным в связи с отсутствием соответствующих методик.

Оценив результаты поступившего в материалы дела экспертного заключения, с дополнениями,  заслушав пояснения  эксперта и сторон,  арбитражный суд приходит к выводу о признании заключения в качестве надлежащего доказательства, соответствующего положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, оценивает его наряду с другими доказательствами по делу. 

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 721 ГК РФ подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высокими по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

С учетом вышеизложенных положений закона, стороны вправе предусмотреть  возможность повышенных требований к качеству выполняемых работ или применяемых материалов.

Так,  техническое задание к муниципальному контракту  содержит сведения о том, какому нормативу должен соответствовать тот или иной применяемый  материал, например, в пункте 10 содержатся указание, что асфальтобетон должен соответствовать ГОСТ 9128-2013, а розлив вяжущих материалов должен отвечать ГОСТ 311333-2014  и т. д.

Вместе с тем, как следует из пояснений эксперта, с учетом предоставленного  схематичного изображения  производства автодороги 1 категории, конструктивных слоев под аэродромные сооружения и конструкцию дорожной одежды для дороги 3 технической категории, к которой относится  придомовая территория,  фактическое выполнение дорожного полотна  работ на спорном объекте  в соответствии с требованием ГОСТ 9128-2013 технически и технологически не представляется возможным, поскольку предусмотренные контрактом  технические условия к нижним слоям   дорожного полотна  придомовой территории конструктивно не обеспечивают  возможность проведения работ в соответствии с ГОСТ 9128-2013. 

Кроме того, применяемая техника  для выполнения работ  по устройству дорожного полотна в соответствии с ГОСТ 9128-2013, напротив, разрушительно повлияет на  устройство нижний слоев дороги.

Таким образом, исходя из цели и задачи  по заключению муниципального контракта, достичь выполнения работ по устройству дорожного полотна в  полном соответствии с  требованиями ГОСТ 9128-2013 не представляется возможным технически и технологически, в связи с чем, суд  поддерживает выводы экспертного заключения, связанные с тем, что   выполненный ответчиком результат работы в целом соответствуют СП 82.133330.2016 «Благоустройство» территорий»; объем и качество  соответствует условиям муниципального контракта техническому заданию к контракту за исключением работ по устройство бортовых камней, по толщине щебеночного основания.

Что касается возражений ответчика  в части определения стоимости  работ по  несоответствию выполненных работ по  монтажу бордюрного камня, то арбитражный суд принимает расчет стоимости такого несоответствия,  приведенный экспертом, указывая при этом, что в расчете,  приведенном заказчиком  включена как стоимость  самого бордюрного камня, так и использованного при монтаже  материала и оборудования.

Однако, выполненный результат работы, хоть и имеет недостатки на которые  указывает,  в том числе эксперт, вместе  с тем, имеет потребительскую ценность, фактически эксплуатируется в течение более одного года, при отсутствии каких- либо возражений и жалоб в отношении  возможности такой эксплуатации, как от граждан, так и от управляющей компании многоквартирного дома. 

Как пояснил эксперт, допущенный недостаток в большей степени влияет на эстетическое восприятие результата, нежели  возможность  эксплуатации, отметив при этом,  что недостаток не влияет на безопасность эксплуатации.

Применительно к спорному правоотношению, арбитражный суд считает, что при проявлении последствий такого недостатка, влияющие на долговечность или качество эксплуатации, на подрядчика могут быть возложены гарантийные обязательства  устранения таких последствий.

Таким образом, учитывая частичную оплату задолженности на сумму 22 482,36 рублей, 9 925,82 рублей, 427 164,92 рублей, 188 590,63 рублей, стоимость невыполненных работ в размере 85 332 рублей с учетом экспертного заключения, общий размер задолженности составляет – 722 652,45 рублей (1 456 148,18-22482,36-9925,82-427164,92-188590,63-85332).

Возражая  против иска, ответчик  также указывает на  удержание 20 000 руб. штрафа, согласно  уведомлениям №584, 585, 586, 587 о ненадлежащем исполнении обязательств от 24.09.2021 по правилам пункта 7.13 контракта, которым предусмотрено, что заказчик вправе удержать сумму неустойки, подлежащую уплате подрядчиком  из сумм финансирования за выполненные работы по настоящему контракту. 

Уплата заказчиком причитающейся подрядчику суммы за выполненные работы  за вычетом удержанной суммы является  надлежащим исполнением обязательств  заказчиком по оплате выполненных подрядчиком работ.

Как следует из представленных уведомлений, основанием привлечения  подрядчика к ответственности явились обстоятельства несоответствия поверхности асфальтобетонного покрытия - величина просветов под рейкой достигает 15 мм на основании протокола №16ЛК-21 от 12.08.2021, толщины щебеночного покрытия на тротуаре и на проезде (как два нарушения), нарушение высоты бортовых камней. 

Размер штрафа определен по правилам пункта 6.4 муниципального контракта по 5000 руб. за каждое нарушение.

Суд проверил расчет штрафа, признал его арифметически верным, однако, наличие оснований для привлечения к ответственности, лишь частично подтверждено в рамках  рассмотрения настоящего спора.

Так, в частности несоответствия поверхности асфальтобетонного покрытия - величина просветов под рейкой достигает 15 мм судебной экспертизой не подтверждено (уведомление №584), при том условии, что актом контроля качества от 12.08.2021 №16ЛК-21 асфальт и асфальтобетонная смесь соответствуют СП 82.13330.2016 и ГОСТИ 9128-2013, нарушение толщины щебеночного покрытия на тротуаре и на проезде суд признает одним нарушением (уведомление №585 и 587).

В части нарушения высоты бортовых камней (уведомление 586) суд признает обоснованным начисление штрафа в размере 5000 рублей, поскольку, во-первых, условиями контракта предусмотрено, в частности его техническим заданием, необходимость понижения бортового камня для обеспечения удобства, а во-вторых, экспертным заключением установлено, что величина возвышения бортового камня над проезжей частью варьируется от 12 до 20см. при норме не более 15см. Установлено возвышение бордюрного камня на высоту, превышающую норму на участке 7,00 метров (частично не выполнена разработка грунта под основание бордюрного камня на участке 7,00м., шириной 0,15м., глубиной 0,05м.).

В этой связи, суд признает обоснованным начисления штрафных санкций в размере 10 000 рублей (высота бортовых камней и устройство щебеночного основания).

С учетом изложенного, при определении суммы долга, подлежащей взысканию в рамках заявленного иска, арбитражный суд учитывает  встречные требования заказчика в размере 10 000руб. штрафа, что соответствует позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6"О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств".

 При таких обстоятельствах, арбитражный суд признает правомерным и обоснованным требование истца в части взыскания  712 652,45 руб. долга (722 652,45 – 10 000 рублей).

Кроме того,  истец предъявил ко взысканию пени  в размере 42 803,31 руб., с начислением пени по день фактического исполнения обязательства.

Пунктом 7.3 муниципального контракта предусмотрена пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком  обязательства размер которой устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

 Суд проверил расчет пени, представленный истцом, установил правомерным применение ключевой ставки в размере 7,5% действующей на момент принятия решения, вместе с тем, отмечает неверное определения периода просрочки и  как следствие суммы пени, с учетом установленного судом размера долга.

Принимая во внимание, что фактически работы приняты заказчиком с возражениями, срок оплаты выполненных работ истекает 15.10.2021, следовательно, просрочка исполнения обязательства по оплате  начинается с 16.10.2021 и по 31.03.2021.

 С учетом действия моратория, установленного постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 №497, истец вправе претендовать на взыскание пени с момента отмены моратория по день фактического исполнения обязательства.

 Пунктом 3 постановления Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 предусмотрено, что данный нормативный акт вступает в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 9 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" официальным опубликованием нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти считается первая публикация их полных текстов в "Российской газете" или первое размещение (опубликование) на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru).

Постановление Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 опубликовано на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 01.04.2022, следовательно, 01.10.2022 является последним днем действия моратория,  пени подлежит начислению за период с 02.10.2022 по 9.12.2022 с последующим начислением пени по день фактического исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в ответе на вопрос 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 октября 2016 г., законная неустойка подлежит взысканию по ключевой ставке Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на дату вынесения резолютивной части решения, при этом, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

По расчету суда размер пени составит:

За период с 16.10.2021 по 10.12.2021 на сумму 22 482,36 рублей по ставке 7,5 % - 314,75 рублей

За период с 16.10.2021 по 10.12.2021 на сумму 9925,82 рублей по ставке 7,5 % - 138,96 рублей

За период с 16.10.2021 по 31.03.2022 на сумму 712 652,45 рублей по ставке 7,5 % - 29 753,24 рублей

За период с 2.10.2022 по 9.12.2022 на сумму 712 652,45 рублей по ставке 7,5 % - 12 293,25 рублей.

При этом по платежам, совершенным 28.09.2021 просрочки исполнения обязательств не имеется.

Всего, сумма неустойки – 42 586,45 рублей, подлежащая взысканию.

Ответчик арифметический расчет неустойки не оспорил.

Поскольку на момент вынесения настоящего решения, материалы дела не располагают доказательствами оплаты спорной суммы, то требование истца о взыскании суммы неустойки  до момента фактического исполнения обязательства соответствует  положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, данных в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», с последующим начислением  пени  из расчета 7,5% годовых применительно к пункту 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

 В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные истцом расходы  за рассмотрение иска относятся на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям (99,31 %).

Руководствуясь статьями 49, 110, 168-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л:

Исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с управления жизнеобеспечения администрации Ленинск-Кузнецкого городского округа, ОГРН 

<

***>, в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2, ОГРНИП 319420500014028, 712 652,45 руб. задолженности, 42 586,45 руб. неустойки, всего – 755 238,90 рублей, с начислением неустойки на сумму долга 712 652,45 руб. (ее остаток) в размере 1/300, действующей на дату принятия решения ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации размере 7,5%, начиная с 10.12.2022 по день фактического исполнения обязательства, а также 18 083,36 рублей госпошлины за рассмотрение иска, 34 758,50 рублей расходов на оплату судебной экспертизы.

В остальной части иска отказать.

Индивидуальному предпринимателю ФИО2, ОГРНИП 319420500014028 выдать справку на возврат из федерального бюджета 9379 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 29.09.2021 №117.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Институт Сибстройпроект», 35 000 рублей за проведение судебной экспертизы по настоящему делу с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области (платёжное поручение № 12 от 12.04.2022).

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                       К.В. Козина