ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

15.03.2019

                     Дело № А40-232020/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11.03.2019

Полный текст постановления изготовлен  15.03.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей  Петровой Е.А., Каменецкого Д.В.

рассмотрев 11.03.2019 в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Горький Сити», ФИО1

при участии в судебном заседании от ПАО «НОТА-Банк» в лице ГК «АСВ» - представитель ФИО2, доверенность от 21.11.2018

от ФИО3 – представитель ФИО4, доверенность от 18.10.2018

от ООО «Горький СИТИ» - представитель ФИО5, доверенность от 01.02.2019

на постановление от 23 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями А.С. Масловым, М.С. Сафроновой, О.И. Шведко,

по заявлению конкурсного управляющего публичного акционерного общества «НОТА-Банк» а лице ГК «АСВ» о признании недействительной сделкой банковскую операцию по перечислению с расчетного счета общества с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» денежных средств в размере 30 000 000 руб., и применении последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2016 «НОТА-Банк» (Публичное акционерное общество) (далее - «НОТА-Банк» (ПАО), Банк, должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства; функции конкурсного управляющего «НОТА-Банк» (ПАО) возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» (далее - конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего «НОТА-Банк» (ПАО) о признании недействительной сделкой банковскую операцию по перечислению с расчетного счета Общества с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» (далее - ООО «ИНКОМ», общество) денежных средств в размере 30 000 000 руб., применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2018 указанное заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично.

Недействительной признана названная банковская операция, совершенная 09.10.2015 на основании платежного поручения № 2159, по перечислению с расчетного счета ООО «ИНКОМ» № 40702810800040000297, открытого в «НОТА-Банк» (ПАО), в пользу Банка денежных средств в размере 30 000 000 руб., с указанием назначения платежа «Частично досрочное погашение кредита по Кредитному договору № 

<

***> 15кл от 16.06.15. с Обществом с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» Сумма 30000000-00 Без налога (НДС)».

Применены последствия недействительности сделки в виде восстановления обязательства «НОТА-Банк» (ПАО) перед ООО «ИНКОМ» по Заявлению № 185/1/15 от 06.09.2012 о присоединении к Условиям открытия банковских счетов юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям и оказания услуг по расчетно-кассовому обслуживанию в «НОТА-Банк» (ОАО) на общую сумму 30 000 000 руб., в данных бухгалтерского учета «НОТА-Банк» (ПАО), а также восстановления задолженности ООО «ИНКОМ» перед «НОТА-Банк» (ПАО) по Кредитному договору № 

<

***> 15-кл о предоставлении коммерческого кредита в форме кредитной линии с лимитом выдачи денежных средств от 15.06.2015, заключенному между «НОТА-Банк» (ОАО) и ООО «ИНКОМ» в размере 30 000 000 руб.

В применении последствий недействительности сделок в виде восстановления обязательств перед Банком третьих лиц по договорам ипотеки и поручительства отказано.

Принимая во внимание, что при рассмотрении настоящего обособленного спора в суде первой инстанции к участию в деле не были привлечены Общество с ограниченной ответственностью «НИК» (далее - ООО «НИК»), Общество с ограниченной ответственностью «Горький Сити» (далее - ООО «Горький Сити») и ФИО1 (далее - ФИО1), выдавшие обеспечение в пользу Банка по обязательствам ООО «ИНКОМ» Девятый арбитражный апелляционный суд на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 20.06.2018 перешел к рассмотрению обособленного спора о признании недействительной сделкой в деле о банкротстве «НОТА-Банк» (ПАО) по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 года Определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2018 по делу № А40-232020/15 отменено. Признана недействительной сделкой банковская операция, совершенная 09.10.2015 на основании платежного поручения № 2159, по перечислению с расчетного счета ООО «ИНКОМ» № 40702810800040000297, открытого в «НОТА-Банк» (ПАО), в пользу «НОТА-Банк» (ПАО) денежных средств в размере 30 000 000 (Тридцать миллионов) рублей 00 копеек, с назначением платежа «Частично досрочное погашение кредита по Кредитному договору № 

<

***> 15кл от 16.06.15. с обществом с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» Сумма 30000000-00 Без налога (НДС)».

Применены последствия недействительности сделки в виде: восстановления обязательств «НОТА-Банк» (Публичное Акционерное Общество) перед Обществом с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» по Заявлению № 185/1/15 от 06.09.2012 о присоединении к Условиям открытия банковских счетов юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям и оказания услуг по расчетно-кассовому обслуживанию в «НОТА-Банк» (ОАО), на общую сумму 30 000 000 (Тридцать миллионов) рублей 00 копеек, в данных бухгалтерского учета «НОТА-Банк» (Публичное Акционерное Общество); и восстановления задолженности Общества с ограниченно ответственностью «ИНКОМ» перед «НОТА-Банк» (Публичное Акционерное Общество) по Кредитному договору № 

<

***> 15-кл о предоставлении коммерческого кредита в форме кредитной линии с лимитом выдачи денежных средств от 15.06.2015, заключенному между «НОТА-Банк» (ОАО) и Обществом с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» в размере 30 000 000 (тридцать миллионов) рублей 00 копеек.

Признаны существующими права «НОТА-Банк» (Публичное Акционерное Общество) на основании Договора об ипотеке (залоге недвижимости) № 

<

***> 15-3-1 от 01.07.2015, заключенному между «НОТА-Банк» (ОАО) и Обществом с ограниченной ответственностью «Горький Сити», в отношении следующих объектов недвижимости:

1. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 363,5 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:102, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П7;

2. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 257,2 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:106, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П27;

3. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 60,7 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:101, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П28;

4. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 24,5 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:104, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П30;

5. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 471,1 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:105, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П32;

6. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 25,8 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:357, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, пом. 54;

7. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 6,6 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:356, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, пом. 55;

8. Помещение, назначение: нежилое, общая площадь 59,5 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:360, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, пом. 56.

Признаны существующими обязательства Общества с ограниченной ответственностью «Горький Сити» по Договору поручительства № 

<

***> 15-П-1 от 16.06.2015, заключенному между «НОТА-Банк» (ОАО) и Обществом с ограниченной ответственностью «Горький Сити».

Признаны существующими обязательства Общества с ограниченной ответственностью «НИК» по Договору поручительства № 

<

***> 15-П-2 от 16.06.2015, заключенному между «НОТА-Банк» (ОАО) и Обществом с ограниченной ответственностью «НИК».

Признаны существующими обязательства ФИО1 по Договору поручительства № 

<

***> 15-П-З от 16.06.2015, заключенному между «НОТА-Банк» (ОАО) и ФИО1.

Не согласившись с вынесенным судебным актом суда апелляционной инстанции, ООО «Горький Сити» обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил отменить Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 года и направить дело на новое рассмотрение.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2018 года в составе судей: председательствующий судья: Холодкова Ю.Е., судьи: Зверева Е.А., Михайлова Л.В., вышеуказанное постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

05 декабря 2018 года ФИО1 (далее – ФИО1) обратился в суд кассационной инстанции с заявлением о пересмотре постановления от 27 сентября 2018 года по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2018 года в соответствии со ст. 18 АПК РФ сформирован следующий судебный состав: председательствующий судья: Холодкова Ю.Е., судьи: Савина О.Н., Каменецкий Д.В.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01 февраля 2019 года заявление ФИО1 удовлетворено, постановление от 27 сентября 2018 года отменено, назначено судебное заседание по рассмотрению кассационных жалоб ООО «Горький Сити» и ФИО1 на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 года.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2019 года в соответствии со ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Савиной О.Н. на судью Петрову Е.А.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

От ФИО1 и ООО «Горький Сити» поступили дополнения к кассационным жалобам, которые судебной коллегией приобщены к материалам дела с учетом правовой позиции Постановления Президиума ВАС РФ N 13144/09 от 23.03.2010.

В обоснование своих кассационных жалоб заявители указывают на наличие безусловных оснований для отмены Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда по причине отсутствия сведений о надлежащем извещении ООО «Горький СИТИ» и ФИО1

Также заявители кассационных жалоб приводят доводы о недоказанности наличия картотеки неисполненных обязательств банка с учетом совершения сделки в Нижегородском филиале кредитной организации, ссылаясь на правовую позицию Верховного суда РФ, изложенную в Определении от 08.10.2016 года № 305-ЭС16-21459 по делу № А40-17434/2016.

От конкурсного управляющего должника в Арбитражный суд Московского округа поступил отзыв на кассационную жалобу ФИО1, который судебной коллегией приобщен к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, 16.06.2015 между «НОТА-Банк» (ОАО) и ООО «ИНКОМ» был заключен Кредитный договор № 

<

***> 15-кл о предоставлении коммерческого кредита в форме кредитной линии с лимитом выдачи денежных средств (далее - Кредитный договор), в соответствии с пунктами 1.1, 2.6 которого Банк предоставляет обществу кредит в форме кредитной линии с лимитом выдачи денежных средств в размере 51 300 000 руб. под 13,25 процентов годовых на срок по 15.06.2018 (включительно).

В обеспечение своевременного и полного исполнения ООО «ИНКОМ» своих обязательств по Кредитному договору, были заключены следующие договоры: - договор поручительства № 

<

***> 15-П-1 от 16.06.2015, заключенный между «НОТА-Банк» (ОАО) и ООО «Горький Сити»; - договор поручительства № 

<

***> 15-П-2 от 16.06.2015, заключенный между «НОТА-Банк» (ОАО) и ООО «НИК»; - договор поручительства № 

<

***> 15-П-3 от 16.06.2015, заключенный между «НОТА-Банк» (ОАО) и ФИО1; - договор об ипотеке (залоге недвижимости) № 

<

***> 15-З-1 от 01.07.2015, заключенный между «НОТА-Банк» (ОАО) и ООО «Горький Сити», предметом ипотеки по которому являются следующие объекты недвижимости: 1) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 363,5 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:102, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П7; 2) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 257,2 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:106, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П27; 3) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 60,7 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:101, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П28; 4) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 24,5 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:104, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П30; 5) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 471,1 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:105, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, помещение П32; 6) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 25,8 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:357, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, пом. 54; 7) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 6,6 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:356, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, пом. 55; 8) помещение, назначение: нежилое, общая площадь 59,5 кв. м, этаж 2, кадастровый номер 52:18:0060128:360, адрес объекта: Нижегородская область, город Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. ФИО6, дом 3, пом. 56. В счет погашения ссудной задолженности по Кредитному договору с расчетного счета ООО «ИНКОМ» № 40702810800040000297, открытого в «НОТА-Банк» (ПАО), 09.10.2015 было произведено перечисление в пользу Банка денежных средств в размере 30 000 000 руб.

Основанием для перечисления денежных средств послужила банковская операция, оформленная 09.10.2015 на основании платежного поручения № 2159, по списанию с расчетного счета ООО «ИНКОМ» № 40702810800040000297 в пользу «НОТА-Банк» (ПАО) денежных средств в размере 30 000 000 руб. с указанием назначения платежа «Частично досрочное погашение кредита по Кредитному договору № 

<

***> 15кл от 15.06.15 с Обществом с ограниченной ответственностью «ИНКОМ» Сумма 30000000-00 Без налога (НДС)».

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции  руководствовался п.1-2 ст. 61.3, п.3 статьи 189.40 Закона о банкротстве, с учетом, что оспариваемая конкурсным управляющим должника банковская операция совершена 09.10.2015, то есть менее чем за один месяц до введения временной администрации по управлению «НОТА-Банк» (ОАО) при доказанности признака предпочтительного удовлетворения требований и выхода за пределы обычной хозяйственной деятельности ввиду наличия картотеки.

В обоснование своих кассационных жалоб, заявителя ссылаются на наличие безусловных оснований для отмены судебных актов, а именно на отсутствие в деле доказательств надлежащего извещения ООО «Горький Сити» и ФИО1 судом апелляционной инстанции при переходе к рассмотрению по правилам суда первой инстанции.

Более того, по мнению заявителей, суд апелляционной инстанции проанализировал обстоятельства спорной сделки от 09.10.2015 на основании платежного поручения № 2159, касающиеся возникновения картотеки корреспондентского счета головного офиса кредитной организации, тогда как банковская операция была совершена через Нижегородский филиал Банка.  

В судебном заседании представители ООО «Горьки Сити» и ФИО1 доводы кассационных жалоб поддержали в полном объеме.

Представитель конкурсного управляющего должника против доводов кассационных жалоб возражал.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Постановление № 63), если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Согласно пункту 7 статьи 61.9 и пункту 3 статьи 189.40 Закона о банкротстве периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства кредитной организации, указанные в статье 61.3 данного Закона, исчисляются с даты назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией.

Таким образом, доказыванию подлежат два обстоятельства: совершение сделки за месяц до даты назначения временной администрации и наличие признаков предпочтительного удовлетворения требований кредитора перед другими кредиторами должника.

Приказом Банка России от 13.10.2015 № ОД-2746 назначена временная администрация по управлению «НОТА-Банк» (ПАО) и введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов «НОТА-Банк» (ПАО).

Оспариваемая конкурсным управляющим должника банковская операция совершена 09.10.2015, то есть менее чем за один месяц до введения временной администрации по управлению «НОТА-Банк» (ОАО).

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что данная операция может быть признана недействительной сделкой при наличии условий, установленных пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, то есть при доказанности предпочтительного удовлетворения требований ООО «ИНКОМ» перед требованиями других кредиторов должника.

Согласно пункту 3 статьи 61.1, абзацу пятому пункта 1, пункту 2 статьи 61.3, статье 189.40 Закона о банкротстве банковская операция, совершенная банком-должником в течение одного месяца до назначения временной администрации по управлению кредитной организацией, может быть признана недействительной, если ее совершение привело к тому, что отдельному кредитору оказано предпочтение по отношению к другим кредиторам.

При этом в соответствии с общим правилом, закрепленным в пункте 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, сделки, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена передаваемого по ним имущества или размер принятых обязательств не превышает одного процента от стоимости активов должника.

Переводы денежных средств по поручениям клиентов относятся к числу операций, регулярно выполняемых кредитными организациями. Они, как правило, совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности (статьи 1 и 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Переводы, в результате совершения которых клиенту оказано предпочтение, могут быть признаны недействительными в двух случаях:

если конкурсный управляющий доказал совокупность обстоятельств, составляющих любую из презумпций, закрепленных в пункте 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве, а клиент банка данную презумпцию не опроверг;

если конкурсный управляющий по общим правилам о доказывании подтвердил выход оспариваемой банковской операции за пределы обычной хозяйственной деятельности, в том числе подтвердил наличие признаков недобросовестности в поведении клиента банка (например, доказал, что клиент, выдавший распоряжение о перечислении средств, был осведомлен об объективном банкротстве банка) (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае в обоснование вывода о нетипичности спорных операций суды сослались на презумпцию, изложенную в подпункте 1 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве.

Между тем, исходя из буквального толкования нормы она применима, если: имелась совокупность двух обстоятельств - образовалась картотека (в том числе, скрытая) к тому корреспондентскому счету (субсчету), который был использован для выполнения оспариваемой операции, и при этом спорный платеж совершен с нарушением правил гражданского законодательства об очередности исполнения поручений клиентов, либо доказано, что в распоряжении клиента, осуществившего оспариваемый платеж через корреспондентский счет (субсчет) в отсутствие формальных признаков нарушения установленной гражданским законодательством очередности исполнения поручений клиентов, или в распоряжении получателя платежа действительно имелись сведения о наличии других неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой же кредитной организации, к которому уже имелась картотека (в том числе, скрытая), что позволяло сделать однозначный вывод о получении предпочтения.

Оспариваемая сделка, совершена в 09.10.2015 через корреспондентский субсчет Нижегородского филиала кредитной организации, тогда как суд проанализировал обстоятельства, касающиеся возникновения картотеки на ином счете - корреспондентском счете головного офиса банка. 

Таким образом, само по себе возникновение картотеки на одном корреспондентском счете не позволяло судам применить презумпцию, закрепленную в подпункте 1 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве, к клиенту, выполнившему операцию через иной корреспондентский субсчет.

Соответствующая правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.2018 № 305-ЭС16-21459, от 20.02.2018 № 305-ЭС17-2344 (31).

Суд, делая вывод о наличии оснований для признания сделки недействительной по мотивам того, что спорная банковская операция совершена после возникновения сформированной картотеки неоплаченных платежных поручений клиентов из-за недостаточности средств на корреспондентском счете в «НОТА-Банк» (ПАО) 05.10.2015, а именно на указанную дату не были исполнены платежные поручения ООО «Страховой центр «СПУТНИК», ФГУП «НПО «Техномаш», ООО «Далк», ООО «Открытие», ООО «Москворечье Трейдинг» на сумму 618 256 091,47 руб., не учел вышеуказанные позиции Верховного Суда Российской Федерации и не исследовал обстоятельства возникновения картотеки на корреспондентском счете Нижегородского филиала «НОТА-Банк» (ПАО).

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Довод кассационной жалобы ООО «Горький СИТИ» о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального закона в части извещения ООО «Горький Сити» о дате и времени рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции проверен и подлежит отклонению.

Суд округа отмечает, что основанием для перехода к рассмотрению обособленного спора по правилам суда первой инстанции явилось не отсутствие доказательств извещения судом первой инстанции ООО «Горький Сити».

Материалами дела подтверждается, что ООО «Горький Сити» при рассмотрении дела в суде первой инстанции участвовало в качестве третьего лица.

Определение суда первой инстанции направлялось в адрес ООО «Горький Сити» и согласно общедоступным сведениям Почты России почтовое отправление Арбитражного суда г. Москвы (идентификатор № 11573794912744) получено адресатом в Нижнем Новгороде 18.10.2016 года (том 3 л.д. – 4).

Определением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2018 года апелляционный суд перешел к рассмотрению обособленного спора по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело к судебному разбирательству назначено на 16 июля 2018 года на 14.00.

Данное Определение опубликовано в сети Интернет в КАД «Арбитр» в установленном порядке 22.06.2018 года (то есть с соблюдением 15 дней до судебного заседания суда апелляционной инстанции).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» в соответствии с требованиями абзаца второго части первой статьи 121 АПК РФ.

Согласно абзацу второму части первой статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено данным Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» названных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Таким образом, судебный акт суда апелляционной инстанции о назначении судебного разбирательства размещен на сайте 22.06.2018 года, то есть с соблюдением указанного выше срока.

Данные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении судами первой и апелляционной инстанции правил о надлежащем извещении Общества.

Вместе с тем, суд округа соглашается с доводом ФИО1 об отсутствии доказательств его надлежащего извещения судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель не являлся участником процесса в суде первой инстанции, при этом, апелляционный суд, принимая определение о переходе к рассмотрению обособленного спора по правилам первой инстанции и привлекая заявителя в качестве ответчика, не направил его вновь привлеченному участнику процесса.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 Кодекса), для лица, вступившего в дело позднее, - определение об удовлетворении ходатайства о вступлении в дело, определение о привлечении в качестве третьего лица к участию в деле; для лица, не участвовавшего в деле, но обжаловавшего принятый о его правах и обязанностях судебный акт (статья 42 АПК РФ), - определение о принятии апелляционной (кассационной) жалобы, заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

В настоящем случае, первым судебным актом для ФИО1 являлось Определение Девятого Арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 о переходе к рассмотрению обособленного спора о признании недействительной сделкой в деле о банкротстве «НОТА-Банк» (ПАО) по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции и привлечении его в качестве ответчика.

В соответствии с частью 5 статьи 122 АПК РФ документы, подтверждающие направление арбитражным судом копий судебных актов и их получение адресатом в порядке, установленном настоящей статьей (уведомление о вручении, расписка, иные документы), приобщаются к материалам дела.

В материалах настоящего обособленного спора отсутствуют надлежащие доказательства отправления и получения ФИО1 соответствующего определения суда от 20.06.2018 г., информирующее вновь привлеченного ответчика о дате и времени судебного заседания по рассмотрению обособленного спора.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае.

Поскольку основанием для отмены судебного акта, принятого судом апелляционной инстанций, в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт вынесен с нарушением норм процессуального права.

Суд кассационной инстанции отмечает, что реализация права участника процесса на доступ к правосудию предполагает соблюдение установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедур.

Так как в материалах дела отсутствуют доказательства извещения ФИО1 по адресу регистрации, и, принимая во внимание, что допущенные нарушения норм процессуального права могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, кроме того, в связи с тем, что выводы суда апелляционной инстанции сделаны при не установлении фактических обстоятельств, подлежащих установлению (установление картотеки по субсчету Нижегородского филиала), суд кассационной инстанции приходит к выводу, что на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением спора на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении обособленного спора суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному спору, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 года по делу № А40-232020/15 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий-судья     Ю.Е. Холодкова 

Судьи:                 Е.А. Петрова

          Д.В. Каменецкий