﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А03-18148/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена  16 декабря 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 декабря 2020 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Киричёк Ю.Н.

судей                                                    Алексеевой Н.А.

                                                             Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Рязановым И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на решение от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края (судья Синцова В.В.) и постановление от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Кривошеина С.В., Логачев К.Д.) по делу № А03-18148/2019 по заявлению государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» (658131, Алтайский край, город Алейск, улица Дорожная, дом 6а, ИНН 2201006430, ОГРН 1032202269660) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656068, Алтайский край, город Барнаул, улица Пролетарская, дом 65, ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

Иные лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты» (630047, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Даргомыжского, дом 8а, этаж 3 помещение 1370, ИНН 5406381853, ОГРН 1075406001439), общество с ограниченной ответственностью «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» (630041, город Новосибирск, улица 2-я Станционная, дом 28/1, ИНН 5404387240, ОГРН 1095404007302), краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Алтайского края» (656049, Алтайский край, город Барнаул, улица Папанинцев, дом 105, ИНН 2225079331, ОГРН 1062225020824).

В заседании приняли участие представители государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» Разумов С.Л. на основании приказа от 07.03.2018, Атюнина А.М. по доверенности от 02.12.2019, Краснослободцева Л.В. по доверенности от 31.10.2019.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Алтайского края (судья Прохоров В.Н.) в заседании участвовала представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю Вихарева О.В. по доверенности от 09.01.2020.

В помещение Арбитражного суда Республики Алтай (судья Черепанова И.В.) представители не явились, уведомлены.

Суд установил:

государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» (далее по тексту - предприятие, ГУП ДХ АК «Южное ДСУ») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее по тексту - антимонопольный орган, управление) об оспаривании постановления от 24.10.2019 № 022/04/14.32-831/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр антикоррозионной защиты» (далее по тексту – ООО «ЗСцАКЗ»), общество с ограниченной ответственностью «Мосты Сибири и антикоррозионные технологии» (далее по тексту – ООО «МС Антикор»), краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Алтайского края» (далее по тексту – КГКУ «Алтайавтодор»).

Решением от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган (с учетом изложенных в судебном заседании пояснений) просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия состава вменяемого ему административного правонарушения.

В отзывах на кассационную жалобу лица, участвующие в деле, просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

На основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) по делу произведена замена судьи Черноусовой О.Ю. в связи с нахождением ее в ежегодном отпуске на судью Алексееву Н.А., кассационная жалоба рассмотрена с начала. 

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и антимонопольного органа, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего поручения Федеральной антимонопольной службы от 06.07.2018 № АЦ/51668/18 управлением проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ).

Управлением установлено, что 11.07.2017 краевым государственным казенным учреждением «Центр государственных закупок Алтайского края» было размещено извещение № 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле» (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2017;

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста реки Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 01.08.2017 к участию в аукционе допущены к участию 3 участника: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор», ООО «ЗСцАКЗ».

Протоколом проведения электронного аукциона от 04.08.2017и протоком подведения итогов закупки от 09.08.2017 установлено, что ценовые предложения подавали только 2 хозяйствующих субъекта (ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор»), третий хозяйствующий субъект, допущенный к участию в аукционе, не заявлял ценовых предложений.

Победителем электронного аукциона признано ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», предложившее цену контракта в размере 77 399 558,28 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 1%. Ценовая заявка ООО «МС Антикор» была со снижением на 0,5%.

По результатам проведенного анализа антимонопольным органом установлено, что в период проведения указанного аукциона ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор», ООО «ЗСцАКЗ» являлись между собой конкурентами на право заключения контракта; принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства управлением выявлено, что:

- заявки ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСцАКЗ» на участие в аукционе поданы с одного IP – адреса и идентичны по содержанию и оформлению;

- директором и одним из учредителей ООО «МС Антикор» является Константинов Д.Д., который также является и единоличным учредителем ООО «ЗСцАКЗ»; 

- на заседании комиссии антимонопольного органа представитель       ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» пояснил, что предприятие не предполагало выполнять работы по первому объекту спорной закупки самостоятельно; 

- представитель ООО «МС Антикор» на заседании комиссии антимонопольного органа пояснил, что данное общество, участвуя в спорной закупке, осознавало свою возможность выполнить в установленный срок только работы по первому объекту, а также то, что учредитель, получив информацию о подаче заявки ООО «ЗСцАКЗ», не рекомендовал подавать этому обществу ценовые предложения;

- ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» впоследствии привлекло                          ООО «МС Антикор» по договору субподряда для выполнения работ по объекту «ремонт моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через реку Обь в городе Барнауле», при этом закупка у единственного поставщика (ООО «МС Антикор») проведена                        ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» с нарушениями требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – Закон № 223-ФЗ, процедура закупки была оформлена после фактического заключения договора субподряда);

- при проведении спорного аукциона ООО «МС Антикор» снизило цену на 0,5 % от начальной максимальной цены контракта, а договор субподряда во исполнение обязательств по закупке  заключен с подрядчиком со снижением цены на 3,88 %.

По результатам рассмотрения дела № 23-ФАС22-АМ/11-18 о нарушении антимонопольного законодательства управлением принято решение от 26.03.2019, согласно которому ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСцАКЗ» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона 135-ФЗ, а именно заключившими устное антиконкурентное соглашение, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона.

Данное решение в определенном законом порядке оспорено не было.

Установленные в рамках указанного решения обстоятельства послужили основанием для составления в отношении предприятия протокола об административном правонарушении от 10.10.2019 № 022/04/14.32-831/2019 и вынесения постановления от 24.10.2019 о назначении административного наказания по делу № 022/04/14.32-831/2019, которым предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 7 818 137 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В рассматриваемом случае в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать факт достижения между хозяйствующими субъектами договоренности, в соответствии с которой указанные лица совершали нехарактерные для их поведения в условиях свободной конкуренции действия при участии в закупках, направленные на поддержание максимальной цены на торгах и получение взаимной экономической выгоды.

Как следует из материалов дела, признавая оспариваемое постановление антимонопольного органа незаконным, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности наличия в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения.

При этом суды указали на непредставление антимонопольным органом доказательств того, что действия ГУП ДХ АК «Южное ДСУ»,                     ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСцАКЗ» при участии в спорном аукционе (цена снижена предприятием в один шаг аукциона, что составляет 1%, после снижения цены в 0,5% другим участником - ООО «МС Антикор», при условии, что третий участник аукциона - ООО «ЗСцАКЗ», подавший заявку с одного IP-адреса с ООО «МС Антикор» и имеющий одного учредителя с данным обществом, активного участия в торгах не принимал, цену не снижал) направлены на ограничение действий иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке, с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для двух участников, фактически участвующих в торгах, а также экономическую целесообразность снижения цены контракта, при том, что иные участники не понижали цену контракта, после шага предприятия; взаимный интерес на выполнение своими силами работ по отдельным объектам закупки у указанных лиц и привлечение на другой объект субподрядной организации в рассматриваемом случае является объективным с точки зрения специфики деятельности указанных хозяйствующих субъектов, необходимость привлечения субподрядных организаций не противоречит требованиям аукционной документации, в том числе с учетом сроков работ, в то время как антимонопольным органом не представлены доказательства участия названных субъектов ранее совместно в закупках, опыта совместной работы, предварительного согласования распределения работ по спорной закупке и другие, указывающие на взаимную осведомленность до окончания торгов и открытия информации об участниках аукционах, о специфике деятельности указанных лиц и их направленном интересе на разные объекты закупки; несоблюдение предприятием предусмотренной Законом № 223-ФЗ процедуры закупки обусловлено ненадлежащим исполнением должностным лицом ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» своих обязанностей, что подтверждается постановлением от 17.11.2019.

Однако, данные выводы судов о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку решением антимонопольного органа от 26.03.2019 № 23-ФАС22-АМ/11-18 установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих факт нарушения ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСцАКЗ» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона   № 135-ФЗ путем заключения устного соглашения (согласованность действий названных лиц, направленных на удовлетворение интересов каждой из сторон в виде определенных экономических последствий в результате заключения государственного контракта при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком).

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревшим дело.

Согласно примечанию 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного названной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 указанного Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: 1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Примечанием 4 к статье 14.32 КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного названной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность: 1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий; 2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

В соответствии с положениями КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется с учетом установленного в примечаниях к статье 14.31 КоАП РФ порядка определения размера штрафа.

Примечание 4 к статье 14.31 КоАП РФ содержит указание, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 данного Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Вместе с тем, как следует из оспариваемых судебных актов, признавая незаконным оспариваемое постановление управления, суды не проверяли соблюдение антимонопольным органом соблюдение порядка привлечения к ответственности, наличие (отсутствие) вины предприятия в совершении административного правонарушения, смягчающих (отягчающих) обстоятельств, а также правильность исчисления суммы назначенного штрафа.

Поскольку устранение допущенных нарушений связано с необходимостью исследования и оценки доказательств, что в силу части 2 статьи 287 АПК РФ невозможно в суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела судам необходимо устранить указанные недостатки и принять по делу судебный акт, отвечающий требованиям действующего законодательства. 

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 25.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 03.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А03-18148/2019 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Алтайского края.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                    Ю.Н. Киричёк

 

Судьи                                                                                 Н.А. Алексеева

 

                                                                                           Г.А. Шабанова