﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

02 декабря 2020 года

Дело №

А56-65906/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Родина Ю.А., Савицкой И.Г.,

при участии от федерального государственного бюджетного учреждения «Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика А.М. Гранова» Министерства здравоохранения Российской Федерации Махотиной О.А. (доверенность от 14.01.2020), от общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» Мелентьева А.В. (доверенность от 04.11.2019), 

рассмотрев 01.12.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения «Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика А.М. Гранова» Министерства здравоохранения Российской Федерации на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2020 по делу № А56-65906/2019, 

 

у с т а н о в и л:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика А.М. Гранова» Министерства здравоохранения Российской Федерации, адрес: 197758, Санкт-Петербург, пос. Песочный, Ленинградская ул., д. 70, ОГРН 1027812404509, ИНН 7821007633 (далее – Учреждение), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее – Управление), от  25.04.2019 по антимонопольному делу № 44-2454/19 о нарушении законодательства о контрактной системе, предписания от 25.04.2019 по указанному делу.

            К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал», адрес: 107140, Москва, Леснорядский пер., д. 18, стр. 2, 3-й  этаж, пом. I, каб. 5, ОГРН 1107746699378, ИНН 7708726226 (далее – Общество).

            Решением суда первой инстанции от 28.02.2020 заявленные Учреждением требования удовлетворены, признаны недействительными пункты 2, 3, 4 решения и предписание Управления.

            Постановлением от 21.08.2020 апелляционный суд отменил решение от 28.02.2020, отказал в удовлетворении заявленных Учреждением требований.

            В кассационной жалобе Учреждение, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление от 21.08.2020, оставить в силе решение от 28.02.2020. 

            По мнению подателя кассационной жалобы, письмо Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2018 № ИА/23540/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» (далее – Письмо № ИА/23540/18) носит разъяснительный характер и не могло быть положено апелляционным судом в основу судебного акта; вопреки выводу апелляционного суда оценка терапевтической эффективности медицинских препаратов не имеет отношения к совместимости адаптеров с конкретным имеющимся у заказчика оборудованием для анестезии; целью закупки лекарственных препаратов являлись не организация товарного рынка и обеспечение на нем конкуренции, а достижение необходимых заказчику результатов для оказания гражданам медицинской помощи в соответствии со стандартами ее оказания; закупка Учреждением препарата международного непатентованного наименования (далее – МНН) «Севофлуран» определенной комплектации преследует цель безопасной эксплуатации имеющегося у заказчика наркозно-дыхательного оборудования; представленными в материалы документами, в том числе письмами компании-производителя наркозно-дыхательного оборудования, установленного в Учреждении, подтверждена невозможность использования препарата МНН «Севофлуран» без укупорочной системы Quik-Fil; исходя из совокупного толкования положений части 2 статьи 19, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) следует, что заказчик наделен правом описывать объект закупки таким образом, чтобы обеспечить свои потребности.

            В отзыве на кассационную жалобу Общество, считая постановление апелляционного суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а кассационную жалобу Учреждения – без удовлетворения

            В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель Общества возражал против ее удовлетворения.

            Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в нем не направило, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

            Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. 

            Как следует из материалов дела, 02.04.2019 Учреждение (заказчик) разместило на официальном интернет-сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 0372100049219000117 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку для нужд Учреждения в 2019 году лекарственного средства «Севофлуран» и аукционную документацию; начальная (максимальная) цена контракта составила 1 634 939 руб. 20 коп.

            Закупка проводилась в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

            В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 10.04.2019 заявка Общества отклонена на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ в связи с несоответствием указанной в заявке информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации об электронном аукционе, выразившемся в предложении Общества поставить препарат МНН «Севофлуран» (торговое наименование – «Севофлуран-Виал») в виде жидкости для ингаляций во флаконах 250 мл в комплекте с адаптером к испарителю наркозно-дыхательной аппаратуры с заливной системой типа Quik-Fil. При этом в заявке Общества отсутствовала информация о наличии системы заливки препарата, предусмотренной аукционной документацией, что не соответствовало требованиям заказчика. 

            В Управление поступила жалоба Общества (вх. № 11888-ЭП/19) на действия Учреждения при проведении электронного аукциона по извещению № 0372100049219000117.

            По результатам рассмотрения жалобы Общества и проведенной на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки Управление 25.04.2019 вынесло решение по делу № 44-2454/19, которым жалоба Общества признана необоснованной (пункт 1); аукционная комиссия Учреждения признана нарушившей статью 8, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); заказчику и его аукционной комиссии решено выдать обязательное для исполнения предписание (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении аукционной комиссии Учреждения (пункт 4).

            Во исполнение пункта 3 решения Управление выдало Учреждению предписание от 25.04.2019 по делу № 44-2454/19, которым обязало Учреждение (заказчика) и его аукционную комиссию в семидневный срок со дня размещения предписания на официальном сайте в сфере закупок отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона по извещению № 0372100049219000117 (при их наличии), вернуть заявки участникам закупки, внести изменения в аукционную документацию, приведя ее в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе с учетом мотивировочной части решения Управления, продлить срок окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе, провести процедуру закупки в соответствии с законодательством о контрактной системе.

            Не согласившись частично с решением Управления, а также предписанием, Учреждение оспорило их в судебном порядке. 

Суд первой инстанции, указав, что требование заказчика в аукционной документации о поставке препарата МНН «Севофлуран» с системой типа Quik-Fil обусловлено наличием у заказчика конкретного наркозно-дыхательного оборудования и соответствует пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, удовлетворил заявленные Учреждением требования.

Апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом Письма № ИА/23540/18, констатировал необоснование Учреждением невозможности применения предлагавшегося к поставке Обществом в комплекте с адаптерами препарата на имеющемся у заказчика оборудовании, а также отметил, что включенное в аукционную документацию условие о поставке препарата в конкретной форме выпуска не обусловлено его назначением и применением, а свидетельствует о намерении заказчика закупить препарат конкретного производителя.

            Кассационная инстанция, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, считает, что обжалуемое постановление подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

            Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

            В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

            Правила описания объекта закупки определены в статье 33 Закона № 44-ФЗ. Так, из пункта 1 части 1 этой статьи следует, что в описании объекта закупки допускается указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

            По смыслу приведенных нормативных положений заказчик при описании объекта закупки вправе установить требования к объекту закупки, максимально удовлетворяющие его потребности, однако при этом не может установить требования, которые носят необъективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых закупочных процедур.

Подпунктом «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ регламентировано, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

            Пунктами 1 и 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации, несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Закона, требованиям документации о таком аукционе.

            Согласно разделу III аукционной документации заказчику необходимо было поставить препарат МНН «Севофлуран», представляющий собой жидкость для ингаляций во флаконах 250 мл, вместе с системой типа Quik-Fil.

            В заявке Общества к поставке заказчику предлагался препарат с торговым наименованием «Севофлуран-Виал», представляющий собой жидкость для ингаляций во флаконах 250 мл, в комплекте с адаптером к испарителю наркозно-дыхательной аппаратуры с заливной системой типа Quik-Fil.

            Из материалов дела видно, что у заказчика имеется наркозно-дыхательное оборудование производства Drager Medical Gmbh, укомплектованное испарителями с заливной системой типа Quik-Fil, предназначенной только для флаконов с укупорочной системой Quik-Fil, а также наркозно-дыхательные аппараты, оснащенные испарителями Vapor 3000 того же производителя.

Вывод апелляционного суда о необосновании заказчиком невозможности использования препарата в иных формах выпуска, в частности с адаптерами, наличия угрозы для жизни и здоровья пациентов при использовании таких адаптеров не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Требование к поставке препарата во флаконах с укупорочной системой Quik-Fil обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемого товара с используемыми заказчиком испарителями наркозно-дыхательных аппаратов с заправочной системой Quik-Fil и сливным устройством Quik-Fil (согласно руководству по эксплуатации испарителей). Специальная укупорочная система представляет собой клапан с пружинным возвратом, который при заправке испарителя анестетиком образует единую систему с клапаном системы заполнения испарителя, а при сливе анестетика из испарителя образует единую систему со сливным устройством. Клапаны на флаконе и испарителе образуют практически полностью закрытую систему. Использование заказчиком лекарственного препарата во флаконах, оснащенных укупорочной системой с клапаном и пружинным возвратом, обусловлено наличием у системы специального устройства, которое защищает медицинский персонал, не допуская контакта сотрудников, находящихся в операционной, с жидким препаратом «Севофлуран», исключает переливание жидкости из флакона, а также нарушение дозировки препарата, поступающего через наркозно-дыхательную систему пациенту.

Согласно письму общества с ограниченной ответственностью «Дрегер» от 23.10.2018 испарители для препарата севофлуран Vapor 2000/3000, оснащенные системой заправки анестетика типа Quik-Fil, предназначены для совместного использования только с флаконами, имеющими встроенные адаптеры типа Quik-Fil производства фирмы Abbvie или оригинальные адаптеры указанного типа производства Dragerwerk AG & Co. KGaA. Производитель в инструкции по эксплуатации рекомендует заливать в испарители, предоставляемые пользователям фармацевтическими компаниями, только анестетик, произведенный той же компанией, и использовать адаптеры только для соответствующей заправочной системы. В письме отмечено, что попытки залить анестетик в испаритель с помощью неоригинальных адаптеров или других, не предусмотренных инструкцией приспособлений, может привести к повреждению клапана системы заполнения, вследствие чего может произойти разгерметизация испарителя, сопровождающаяся утечкой паров летучего анестетика.

В соответствии с информацией производителя наркозно-дыхательных аппаратов испарители предназначены для использования только с флаконами, имеющими встроенные адаптеры Quik-Fil или адаптеры типа Quik-Fil, подходящие для заправки и слива анестетика; использование других (не предусмотренных инструкцией) приспособлений может привести к повреждению клапана системы заполнения и создать опасность как для медицинского персонала, приводя к значительному повышению концентрации севофлурана в операционной, так и для пациента, т.к. может нарушиться дозировка севофлурана.

Согласно письму компании Abbvie – производителя препарата «Севоран» – от 16.05.2019 № 2 попытки использования с испарителями иных флаконов, в особенности с коннекторами, могут повредить систему наполнения испарителя.

В имеющемся в материалах дела руководстве по эксплуатации испарителя анестетика Vapor 2000 указано на использование только заправочного адаптера Quik-Fil для севофлурана, для использования с данным испарителем были протестированы и рекомендованы только дополнительные принадлежности, указанные в руководстве по эксплуатации, в том числе сливное приспособление типа Quik-Fil.

Согласно письму Drager Medical Gmbh испаритель севофлурана с заливным устройством типа Quik-Fil производства данной компании предназначен только для флаконов, оснащенных укупорочной системой Quik-Fil, попытки использования с данным оборудованием иных флаконов могут повредить систему испарителя. При этом компания-производитель не может гарантировать корректную и безопасную работу испарителя с системой Quik-Fil в случае использования для его наполнения флаконов другого типа.

Требование заказчика о поставке препарата во флаконах с системой Quik-Fil установлено для исключения несовместимости закупаемого товара с оборудованием (испарителем), установленным в конкретном лечебно-профилактическом учреждении.

Таким образом, потребность заказчика заключается не только в приобретении лекарственного препарата с необходимой терапевтической эффективностью и определенным действующим веществом, но и в обеспечении совместимости препарата с имеющимся у заказчика оборудованием для безопасности пациентов и медицинского персонала.

В данном случае с учетом специфики оборудования, для которого будет поставляться препарат, приведенное Учреждением описание предмета закупки отвечает потребностям заказчика, включено в документацию с соблюдением положений подпункта 1 пункта 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, обусловлено необходимостью соблюдения требований производителя соответствующего оборудования.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание, что с заявкой на участие в электронном аукционе Общество не представило регистрационного удостоверения на адаптер к испарителю наркозно-дыхательной аппаратуры с заливной системой Quik-Fil или сведений о наличии такого удостоверения.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии со стороны заказчика нарушений Закона № 44-ФЗ.

Ссылка апелляционного суда на Письмо № ИА/23540/18 несостоятельна, поскольку оно не является нормативным правовым актом, обязательным к применению, и не имеет заранее установленной силы для разрешения настоящего спора, его содержание не может заменить собой судебную оценку совокупности имеющихся в деле доказательств применительно к заявленному предмету спора.

Суд кассационной инстанции считает, что исходя из изложенных обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены решения суда первой инстанции.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции – оставлению в силе.

Расходы Учреждения на уплату государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 руб. в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с Управления в пользу Учреждения.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа 

 

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2020 по делу № А56-65906/2019 отменить.

            Оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.02.2020 по данному делу.

            Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361, в пользу федерального государственного бюджетного учреждения «Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика А.М. Гранова» Министерства здравоохранения Российской Федерации, адрес: 197758, Санкт-Петербург, пос. Песочный, Ленинградская ул., д. 70, ОГРН 1027812404509, ИНН 7821007633, 1500 руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

 

Председательствующий

С.В. Соколова

 

Судьи

 

Ю.А. Родин

 

И.Г. Савицкая