ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47033/2017

Дело № А40-73857/17

г. Москва

09 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Проценко А.И., Семикиной О.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дилэнд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2017г. по делу № А40-73857/17, принятое судьёй ФИО1 (шифр судьи 121-702)

по иску: Общества с ограниченной ответственностью "Пеон" (ОГРН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Дилэнд" (ОГРН 

<

***>)

о взыскании денежных средств

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Дилэнд"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Пеон"

о взыскании   

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПЕОН» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «ДИЛЭНД» о взыскании 140003 рублей 33 копеек,  из них: 50050 рублей долга по договору от 01.11.2015г. №1161011115., 55555 рублей 50 копеек пени  по  п. 6.2 договора за период с 29.10.2016г. по 17.01.2017г., 15243 рубля долга по договору от 23.12.2015г №1161211215, 19154 рублей 83 копеек пени  по  п. 6.2 договора за период с 25.08.2016г. по 17.01.2017г.; и расходы на оплату услуг представителя в сумме 10000 рублей

Определением от 04.07.2017г. к производству суда принято встречное исковое заявление о взыскании суммы переплаты по акту сверки взаимных расчетов в сумме 73 050 рублей и расходов на оплату услуг представителя в сумме 40000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2017г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Дилэнд" в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Пеон» долг по договору от 01.11.2015г. №1161011115 в сумме 50050 рублей, неустойка в размере 55555 рублей 50 копеек; долг по договору от 23.12.2015г. №1161211215. в сумме 15243 рубля, неустойка в размере 19154 рубля 83 копейки, а также расходы по госпошлине в размере 5500 рублей и расходы на оплату услуг представителя в сумме 10 000 рублей. В удовлетворении встречного искового заявления отказано в полном объеме.

ООО «ДИЛЭНД», не согласившись с данным решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, судом уведомлены о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на  официальном  сайте  суда  в  сети  Интернет о  принятии  апелляционной  жалобы  к  производству и назначению к слушанию, в связи с  чем,  апелляционная  жалоба  рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы,  исходя из следующего:

 Судом первой инстанции правомерно определено, что между ООО «ПЕОН» (исполнителем) и ООО «ДИЛЭНД» (заказчиком) были заключены договора об оказании услуг по оптимизации Интернет-ресурсов заказчика: от 01.11.2015г. №1161011115 ресурс www.dealand.ru; от 23.12.2015г.№1161211215 ресурс www.tonkiepaneli.ru.

В силу  п. 5.2. раздела 5 вышеуказанных договоров, истец  обязан ежемесячно, не позднее пяти рабочих дней по истечении каждого календарного месяца с момента начала оказания услуг,  направить ответчику подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки услуг в двух экземплярах. 

Вместе с актом, в силу п. 1.13 раздела 1, п. 7.1. раздела 7 договоров,  заказчику направлялись отчеты о результатах оказанных услуг.

Истцом в обоснование выполненных  услуг по договорам, направлены ответчику акты сдачи-приемки, отчеты и счета посредствам курьера и получены ответчиком, что подтверждается отчетом курьера.

Ответчик в силу п.п. 5.3, 5.4, 5.6 раздела 5 вышеуказанных договоров, ответчик обязан подписать акты или предоставить мотивированный отказ от их подписания; услуги считаются принятыми,  в случае отсутствия мотивированного возражения ответчика по истечении двух дней с момента получения актов.

Судом установлено, что от ответчика подписанные акты или мотивированные отказы от подписания актов в адрес истца не направлены и не заявлены.

По договору №1161011115 (приложение от 01.11.2015г. №7 к договору) установлена стоимость услуг исполнителя  50050 рублей,  которая оплачивается ежемесячно после каждого отчетного периода не позднее пяти рабочих дней после получения счета.

В силу  п. 5.5 приложения № 7  к договору №1161011115,  заказчиком внесен обеспечительный платеж в сумме 50050 рублей.

По договору № 1161211215 установлена стоимость услуг исполнителя согласно  приложения от 23.12.2015г. № 2 к договору: 10000 рублей,  которая оплачивается ежемесячно не позднее пяти рабочих дней до начала каждого отчетного периода; оплата не зависит от выставления исполнителем в адрес заказчика счета для оплаты;  согласно приложения от 23.12.2015г. № 3 к договору: 13000 рублей, которая  оплачивается ежемесячно после каждого отчетного периода не позднее пяти рабочих дней после получения счета.

Заказчиком по договору №1161211215  внесен обеспечительный платеж в сумме 23 000 рублей.

В нарушение вышеуказанных условий договоров,  ответчик не оплатил оказанные истцом услуги, в связи с чем,   его задолженность  составляет сумме 65293 рубля, в том числе: 

-по договору № 1161011115 и приложению № 7 по счетам и УПД: от 01.09.2016г.№ 166, УПД от 31.08.2016г. № 155 на сумму 50050 рублей за период оказания услуг с 01.08.2016 г. по 31.08.2016 г.; счет от 05.10.2016 г. № 184., УПД от 30.09.2016г. № 180 на сумму 50050 рублей за период оказания услуг с 01.09.2016г. по 30.09.2016г., итого общая сумма по указанным счетам составляет 100100 рублей.

Обеспечительный платеж в сумме 50050 рублей исполнителем согласно  абз. 2 п. 1 ст. 381.1. ГК РФ, засчитан в счет задолженности оставшейся не выплаченной на момент прекращения договора по счету от 01.09.2016г. № 166,  УПД от 31.08.2016г.№ 155 в сумме 50050 рублей, оставшаяся сумма долга  по договору №1161011115 и приложению № 7   составляет 50050 рублей   по счету от 05.10.2016 г. № 184, УПД от 30.09.2016 г № 180. за период оказания услуг с 01.09.2016 г. по 30.09.2016 г.

-по договору № 1161211215 и приложениям №№ 2,  3 к нему  по счетам и УПД: от 05.08.2016г. №146., УПД от 31.08.2016г. № 146 на сумму 10000 рублей за период оказания услуг с 01.08.2016г. по 31.08.2016г. (приложение № 2); от 01.09.2016г. № 167., УПД от 31.08.2016 г. № 156 на сумму 9386 рублей за период оказания услуг с 01.08.2016г. по 31.08.2016г. (приложение № 3);  от 26.08.2016г. № 156., УПД от 30.09.2016г. № 170 на сумму 10000 рублей за период оказания услуг с 01.09.2016 г. по 30.09.2016 г. (приложение № 2); счет от 05.10.2016г.№ 183,  УПД от 30.09.2016г. №179 на сумму 8857 рублей за период оказания услуг с 01.09.2016г. по 30.09.2016г. (приложение № 3), итого общая сумма  по данному  договору составляет 38 243 рубля.

Обеспечительный платеж в сумме 23000 рублей исполнителем согласно абз. 2 п. 1 ст. 381.1. ГК РФ,  засчитан в счет задолженности оставшейся невыплаченной на момент прекращения договора: по счетам и УПД: от 05.08.2016г.№146, УПД от 31.08.2016г.№146 в сумме 10 000 рублей; от 01.09.2016г.№ 67, УПД от 31.08.2016г.

№156 в сумме 9386 рублей; от 26.08.2016г. №156,  УПД от 30.09.2016г. №170 в части суммы 3614 рублей, оставшаяся сумма  долга  по договору № 1161211215 и приложениям №№ 2, 3 составляет 15243 рубля, в том числе: по счету от 26.08.2016г.№156,  УПД от 30.09.2016г. №170 оставшаяся сумма долга 6 386 рублей; по счету от 05.10.2016г № 183., УПД от 30.09.2016г.№179 в сумме 8857 рублей.

             Претензия, направленная в адрес истца с требованием об оплате оставлена ответчиком без удовлетворения.

В обоснование заявленных встречных требований истец  по встречному иску  ссылается  на не получение  26.10.2016г. актов выполненных работ за август и сентябрь 2016 года, в связи с чем,  направил в адрес ответчика по встречному иску  письмо с требованием считать расторгнутыми с 26 октября 2016 года договоры:  от 01.11.2015г №1161011115, от 23.12.2015г.№1161211215 и подписать акт сверки взаимных расчетов, а также вернуть ООО «ДИЛЭНД» на расчетный счет сумму переплаты в размере 73050 рублей, что подтверждается описью вложения в ценное письмо, а также почтовой квитанцией с почтовым идентификатором 10926305010339.

Согласно пунктам 3.2.5 вышеуказанных договоров, ответчик по встречному  иску обязуется ежемесячно не позднее пяти рабочих дней по истечению каждого календарного месяца с момента начала работ предоставлять заказчику акт сдачи-приемки работ.

Истец по встречному иску  считает, что  за периоды август 2016 года и сентябрь 2016 года акты сдачи-приемки работ не предоставлялись, так как с момента 31 августа 2016 года на 26.10.2016 года прошло 38 рабочих дней, а с 30 сентября 2016 года -16 рабочих дней.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Из вышеуказанного,  истцом по встречному иску  заявлено,  что с 01.08.2016г. ответчик по встречному иску  в одностороннем порядке остановил работы по договорам: №1161011115 ресурс www.dealand.ru, №1161211215 ресурс www.tonkiepaneli.ru.

Поскольку отчеты и акты выполненных работ были предоставлены с задержкой, а именно,  за август 2016 года на 58 календарных дней, а за сентябрь 2016 года на 28 календарных дней, и работы в период с начала октября 2016 года точно не проводились, то у истца по встречному иску не было никакой возможности проверить, что представленные ответчиком по встречному иску акты соответствуют действительности.

Истец по встречному иску  ссылается на то, что им  28.10.2017 года в адрес ответчика  по встречному иску  был  направлен мотивированный отказ от подписания УПД от 31.08.2016г. №155 на сумму на сумму 50050 рублей, УПД от 31.08.2016г. №146   на сумму на сумму 10000 рублей, УПД от 31.08.2016г. №156 на сумму  9386 рублей, УПД от 30.09.2016 г.№180 на сумму на сумму 50050 рублей, УПД от 30.09.2016г. №170 на сумму на сумму 10000 рублей, УПД от 30.09.2016г.№179 на сумму 8857 рублей, что следует из описи  вложения в ценное письмо и почтовой квитанции с почтовым идентификатором 11520199012012, требуя в мотивированном отказе, предоставить обоснования факта оказания услуг в виде факта подтверждения проведенных работ по оптимизации в период с 01 августа 2016 года  по 30 сентября 2016 года.

            Поскольку ответа на мотивированный отказ от ответчика по встречному иску  в адрес истца по встречному иску  не поступило,  истец по встречному иску считает, что ответчик по встречному иску  согласился, что никакие работы в период после 01.08.2016г. по договорам не велись.

Согласно имеющимся у истца по встречному иску  документам, долг ответчика   по встречному иску  перед ООО «ДИЛЭНД» за период с 01.04.2016г. по 26.10.2016г,   составляет 73050 рублей, который  истец по встречному иску ответчик  просит ему вернуть, заявляя встречные исковые требования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно не согласился с доводами ответчика по первоначальному иску и  истца по встречному иску, поскольку в указанных письмах, а также в описях вложений в данные письма указан адрес истца ООО «ПЕОН»: «115280, 

<

...>, этаж 5. помещение XX, комната 12»; в предоставленных ООО «ДИЛЭНД»  копиях указанных документов имеется рукописное уточнение (дописка): «помещение XXIV».

Судом правомерно определено, что 26.10.2016г. истцу по средствам электронной почты  ответчиком  направлены следующие документы: письмо от 25.10.2016г. (не подписанное ответчиком) и копия почтовой квитанции с описью вложения; в данных документах указан адрес истца: «115280, 

<

...>, этаж 5, помещение XX. комната 12», при этом,  исправления адреса истца, а именно: «помещение XXIV» отсутствуют.

Первоначально указанный ответчиком адрес истца в вышеуказанных письмах и описях вложений не соответствует юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ истца и в разделах 12 договоров.

Правомерен вывод суда, что истец по встречному иску не исполнил свои обязательства, установленные п.п. 5.3., 5.4., 10.7. договоров, в связи с чем, у него  отсутствовала возможность получить мотивированный отказ от подписания УПД от 28.10.2016 г. от ответчика по встречному иску.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы истца по встречному иску, что у него отсутствовала возможность проверять ход оказания услуг, так как,  ответчик по встречному иску, истец по первоначальному иску,  поздно направил спорные УПД и отчеты.

В силу ч. 1 ст. 715 ГК РФ,  заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. 

Из п. 3.2.2. договоров, следует, что   исполнитель обязан предоставить заказчику  право знакомиться с ходом выполнения работ в рабочее время, при условии обязательного предварительного согласования с исполнителем.

Однако, заказчик предоставленным ему правом не воспользовался и с требованием об ознакомлении  оказания услуг в период действия договоров в адрес исполнителя  не обращался.

Кроме того, заказчику  был предоставлен доступ к серверу sestat.ru и у него была возможность самостоятельно знакомиться с ходом (результатом) оказания услуг.

Спорные УПД и отчеты по договорам 28.10.2016г. были предоставленыответчику по первоначальному иску повторно, первоначально документы направлялись по электронной почте сторон.

Правомерно определено судом, что условиями договоров не предусмотрена ответственность исполнителя  за нарушение сроков предоставления УПД и отчетов, а так же данный факт не является основанием для отказа заказчиком от подписания УПД и их оплаты.

В силу п. 1. и. 4 ст. 421 ГК РФ,  стороны свободны в заключение договора и условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. 

Условие о применении сервера sestal.ru. определено по соглашению сторон в п. 7.1.. 7.2. договоров и данное условие не противоречит иным нормативным актам.

Ответчиком по первоначальному иску подписаны и оплачены УПД по договорам за предшествующие периоды оказания услуг, что подтверждается представленными истцом по встречному иску  копиями документов к встречному исковому заявлению УПД за период с апреля по июль 2016года и акт сверки за период с 01.01.2016т. по 31.03.2016г.; данные УПД и отчеты также составлены истцом по первоначальному иску  на основании данных сервера sestat.ru.; указанные документы ответчиком  по первоначальному иску,  в связи с не корректной работой сервера не оспариваются.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, правомерен вывод суда, что доводы ответчика по первоначальному иску и  истца  по встречному иску  являются  противоречащими фактическим обстоятельствам дела, данные доводы правомерно расценены судом, как уклонение от исполнения своих обязательств по оплате оказанных услуг.

 Поскольку ответчик по встречному иску не представил доказательства оплаты долга  в сумме  65293 рублей, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «ДИЛЭНД» в  пользу  ООО «ПЕОН»  долг в сумме 65293 рублей, с учетом норм ст.ст. 309,310 ГК РФ, с чем согласился апелляционный суд.

 Также правомерно взыскана  с ответчика по первоначальному  иску в пользу истца по первоначальному иску  неустойка  по  п. 6.2 договоров: по договору 

№ 1161011115  за период с 29.10.2016г. по 17.01.2017г.  в сумме  55555 рублей 50 копеек; по договору №1161211215 за период с 25.08.2016г. по 17.01.2017г. в сумме 19154 рубля 83 копейки, согласно расчетов истца, которые проверены судом, признаны обоснованными; основания для применения ст.333 ГК РФ судом первой инстанции не установлены, с чем согласился апелляционный суд.

Также правомерно удовлетворено судом первой инстанции требование истца по первоначальному иску  в части взыскания расходов на оплату услуг представителя, подтвержденные договором от 07.11.2016г. №3/16, в редакции дополнительного соглашения от 14.03.2017г№2. к договору, платежным поручением от 11.04.2017г. №66.

Доводы  заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу  следующего:

В силу ч.ч.1, 2 ст. 268 АПК РФ,  при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе,  в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

            Из  п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. №36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе,  приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам; к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Исходя из  указанных разъяснений, суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Кодекса.

Заявителем апелляционной жалобы не  заявлено  ходатайство в апелляционной жалобе о приобщении  документов, указанных в п. 4  приложения апелляционной жалобы к материалам жалобы с обоснованием  доказательств невозможности  представления в суд первой инстанции  данных документов,   в связи с чем, данные документы  не рассматривались  апелляционным судом и возвращены   заявителю апелляционной жалобы протокольным определением суда от 01.11.2017г.

Приведенные заявителем апелляционной жалобы  в апелляционной жалобе новые доводы и документы, которые не были приведены  и представлены в  суд первой инстанции,  при наличии участия в судебном заседании  суда первой инстанции генерального директора  ответчика,  что следует из протокола судебного заседания от 27.07.2017., обжалуемого решения,  в связи с чем, не могут быть приняты во внимание в силу норм ст. 268 АПК РФ, поскольку являются новыми обоснованиями и  доказательствами, которые не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы  не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу. 

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, полагает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат  рассмотрения дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд                                                                     

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2017года по делу № А40-73857/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дилэнд"  – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:     Г.Н. Попова

Судьи:                           А.И. Проценко

                                                                                               О.Н. Семикина