Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2882/2017

16 июня 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2017 года.   Полный текст  постановления изготовлен 16 июня 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей  Балинской И.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирская ремонтно-строительная компания»: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: не явились;

от Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа поселка Синегорье»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от  11.04.2017

по делу № А37-2801/2016

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей   Нестеровой Н.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибирская ремонтно-строительная компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании недействительным решения

третье лицо: Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа поселка Синегорье»

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирская ремонтно-строительная компания» (далее - заявитель, ООО «СибРСК», общество), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 24.11.2016 по делу № РНП-49-31-2016.

Решением суда от 11.04.2017 заявленное требование удовлетворено. Оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным. Кроме того, с УФАС по Магаданской области в пользу ООО «СибРСК» взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с судебным актом, антимонопольный орган оспорил его в апелляционном порядке. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом первой  инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. В частности указывает на то, что дополнительным соглашением к контракту стороны внесли изменения только в части смены материала, изменения в части срока выполнения работ не вносились, таким образом, согласно условиям контракта, работы должны быть выполнены в срок до 30.09.2016. При этом, отсутствие на рынке нужных для исполнения контракта товаров, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, не может рассматриваться как наличие чрезвычайных или непредотвратимых условий, повлекших невозможность исполнения условий контракта в срок. Выражает несогласие с выводом суда о необходимости направления посредством почтовой связи ООО «СибРСК» решения об отказе от исполнения муниципального контракта, поскольку последний получен  директором  общества под роспись. Просит решение суда отменить, в удовлетворении требования отказать.

Общество в своих возражениях на жалобу выразило несогласие с ее доводами, указав при этом на добросовестность действий при исполнении контракта, поскольку заранее проинформировал Заказчика об обстоятельствах, наличие которых сделает невозможным исполнение контракта в срок до 30.09.2016. Просит решение суда оставить в силе как законное и обоснованное.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили.

Обществом было заявлено ходатайство об участии в судебном заседании апелляционного суда посредством системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области.

Определением суда от 08.06.2017 № 06АП-2882/2017 ходатайство удовлетворено. Вместе с тем, явка представителя общества в Арбитражный суд Новосибирской области не обеспечена.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле. 

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что МБОУ «СОШ п.Синегорье» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о ООО «СибРСК» в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением исполнителем сроков по контракту.

С целью проверки поступившей информации, антимонопольный орган осуществил проверочные мероприятия, в ходе которых установил, что МБОУ «СОШ п. Синегорье» (Заказчик) в Единой информационной системе в сфере закупок, разместил на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» закупку № 0347300034016000046 на ремонт и установку ограждения. 

Победителем было признано ООО «СибРСК».

25.07.2016 между МБОУ «СОШ п. Синегорье» (Заказчик) и ООО «СибРСК» (Подрядчик) в установленном порядке был заключён муниципальный контракт № 26АЭ-2016 на выполнение работ по ремонту и установке ограждения, начальная (максимальная) цена контракта - 2 197 900 руб. 00 коп. (далее -контракт).

Срок исполнения контракта 30.09.2016.

В первой части заявки ООО «СибРСК» были предложены к поставке и монтажу ограждение производителя «FENSYS» -решетчатые панели серии CITY.

После заключения договора, от производителя ООО «Система ограждения Фенсис» обществу стало известно, что данные панели временно сняты с производства, о чём был проинформирован Заказчик.

04.08.2016 ООО «СибРСК» была предложена Заказчику замена поставки и монтажа улучшенной по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, системы ограждения на производителя Grand Line (Россия). Так же в данном письме отмечалось, что срок изготовления и поставки данного ограждения составляет от 55 до 75 дней, кроме того, дополнительно требуется время на монтаж, тогда как срок исполнения контракта заканчивается 30.09.2016.

Получив согласие о смене производителя без изменения сметного лимита, 09.08.2016 между сторонами заключено дополнительное соглашение к контракту, которым в муниципальный контракт № 26АЭ-2016 от 25.07.2016 внесены соответствующие изменения. 

04.10.2016 Заказчик направил обществу претензию, с приложением актов (подписанных Заказчиком) о том, что ООО «СибРСК» не приступает к выполнению работ по контракту. 

Так же 04.10.2016 Заказчиком было принято решение о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на официальном сайте 05.10.2016.

Усмотрев в действиях Подрядчика признаки недобросовестного поведения, а именно: неисполнение контракта в установленный срок-30.09.2016, УФАС по Магаданской области приняло решение от 24.11.2016 о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Посчитав указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции,   удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии  указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом  от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062), пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 12 Правил № 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте                              11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Частью 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 12 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Частью 16 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта (часть 26 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Апелляционным судом установлено и подтверждается материалами дела, что пункт 8.2 контракта наделяет Заказчика правом на односторонний отказ от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

Согласно положениям гражданского законодательства существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия которые названы в законе или иных правовых актов как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Для договора подряда существенными условиями являются, в том числе сроки выполнения работ.

Поскольку в срок, определенный контрактом-30.09.2016, работы по ремонту и установки ограждения обществом не выполнены, Заказчик 04.10.2016 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При исследовании обстоятельств касающихся выполнения Заказчиком обязанности по информированию Подрядчика о решении об одностороннем отказе от исполнения контракта судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено следующее.

Так, в материалы дела в качестве подтверждения направления в адрес общества решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, представлена квитанция от 04.10.2016 № 07631 о направлении бандероли весом 407 грамм.

Вместе с тем,  согласно описи вложений в почтовые отправления от 04.10.2016, направленные в адрес общества, наличие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 04.10.2016 № 386 не усматривается. 

Также отсутствует отчёт о направлении электронного файла с указанным решением. 

В материалах настоящего дела имеется лишь доказательство размещения указанного решения в установленном порядке в единой информационной системе.

Коллегией так же признается ненадлежащим и вручение заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта нарочно представителю общества    ФИО2, поскольку на представленной в материалы дела копии решения от 04.10.2016 № 368 дата получения указанного решения проставлена 05.09.2016.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, Заказчиком нарушены положения частей 12, 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, выразившиеся в нарушении последовательности и сроках совершения действий при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе относительного того, что направление решения заказным письмом с уведомлением не требуется, поскольку  Заказчик воспользовался альтернативным способом уведомления, а именно вручил решение представителю общества, апелляционным судом отклоняются, поскольку направление решения по почте заказным письмом является основным способом направления, указанным в Законе № 44-ФЗ.

Признавая оспариваемое решение антимонопольного органа о включении ООО «СибРСК» в реестр недобросовестных поставщиков незаконным, суд первой инстанции исходил из конкретных обстоятельств данного дела. 

При этом суд указал, что из материалов данного дела не усматривается очевидной вины и наличие умысла в действиях общества, направленных на неисполнение (ненадлежащее исполнение) или уклонение от исполнения договора. 

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из статьи 104 Закона № 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

В постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Таким образом, административный орган должен установить и сделать вывод о наличии недобросовестного, виновного поведения общества и, соответственно, принять обоснованное решение о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Проанализировав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что общество предпринимало действия, направленные на исполнение муниципального контракта, о чем свидетельствуют такие обстоятельства как: заключение 10.08.2016 с  ООО «СибСтройСервис» договора на изготовление и поставку системы ограждения (договор поставки № 295/16 на 1 039 814 руб. 12 коп.); оплата указанного товара  и отгрузка товара по данному договору со склада производителя, который находится в Калужской области, была произведена 16.09.2016 (накладная № АП 361088); направление Заказчику 20.09.2016 по электронной почте фотоотчёта по готовности и отгрузке товара.

Кроме того, обществом представлены транспортно-сопроводительные документы, отражающие сроки доставки ограждений от изготовителя смешанным железнодорожно-морским транспортом, согласно которым,  31.10.2016 груз прибыл в Магаданский морской торговый порт (ТТН № 0000177621).

Таким образом, установленные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях общества признаков недобросовестного поведения, направленного на умышленное неисполнение контракта. 

Более того, из материалов дела следует, что общество стремилось исполнить контракт и предпринимало к тому все усилия, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества, признав не соответствующим Закону о контрактной системе оспариваемое решение УФАС.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  11.04.2017 по делу № А37-2801/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

       Е.А. Швец

Судьи

    И.И. Балинская

Е.Г. Харьковская