ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-24053/2018

Дело № А40-144801/17-97-1191

г. Москва

23 июля 2018 

2014 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2018 года

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

к/у ООО "ТН Групп" ФИО2, 

поданную в порядке п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2017 года 

по делу № А40-144801/17-97-1191, принятое судьей А.Г. Китовой,  

по иску Коммерческого банка "БФГ-Кредит" (Общество с ограниченной ответственностью) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Дата регистрации: 27.08.1997г., 121165, 

<

...>)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ТН Групп" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Дата регистрации: 15.02.2003г., 107497, 

<

...>, эт. 3, пос. IV, ком. 13) 

о взыскании денежных средств в размере 1 924 186,58 руб. по договору о предоставлении банковской гарантии № 860 от 21.11.2012г.

 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО3 по доверенности от 10.04.2018;

от ответчика (в лице к/у ООО "ТН Групп" ФИО2) – ФИО4 по доверенности от 19.03.2018 

 

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "БФГ-Кредит" (Общество с ограниченной ответственностью) (далее – истец) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ООО "ТН Групп" (далее – ответчик) о взыскании денежных средств в размере 1 924 186 руб. 58 коп., из которых: 1 367 507 руб. 81 коп. – сумма вознаграждения, 556 679 руб. 77 коп. - неустойка, ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по оплате вознаграждения Гаранта, на положения ст. ст. 309, 310, 368, 809, 811, 819 ГК РФ.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке ст. 123 АПК РФ, в судебное заседание не явился, отзыв на заявление не представил, требования не оспорил, возражений против рассмотрения спора в свое отсутствие не заявил.

Арбитражный суд города Москвы решением от  31 октября 2017 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме, а также взыскал с ответчика в пользу истца расходы по оплате государственной пошлины в размере 32 242 руб. 00 коп.

 

Не согласившись с принятым решением, ООО "ТН Групп" в лице к/у ФИО2 в порядке п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение, принять новый судебный акт по делу, в котором отказать ООО КБ «БФГ-Кредит» в удовлетворении искового заявления в части взыскания с ООО «ТН «Групп» денежных средств, пени за период после отзыва у ООО КБ «БФГ-Кредит» лицензии на совершение банковских операций.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на нарушение норм права.

 

В соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании с 17 июля по 18 июля 2018 г.

 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда города Москвы. 

 

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.09.2016г. по делу № А40- 163846/16 Банк признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов». 

 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (Гарант) и ответчиком (Принципал) заключен договор о предоставлении банковской гарантии № 860 от 21.11.2012г., в соответствии с которым гарант обязуется по просьбе принципала предоставить федеральному государственному унитарному предприятию ГлавУпДК при МИД России (Бенефициару) банковскую гарантию в обеспечение надлежащего исполнения принципалом своих обязательств по "договору строительного подряда № А2122286 на строительство дома ветеранов (пансионата) МИД России".

В соответствии с п.п. 1.1, 1.2 Договора, Банк обязуется предоставить по просьбе Принципала банковскую гарантию в обеспечение исполнения Принципалом своих обязательств в сумме 42 626 210,15 рублей. Срок действия выданной гарантии - до 19 апреля 2019 года. 

П. 2.2.1 Договора устанавливает обязанность Принципала уплатить Гаранту вознаграждение в размере 3,9% годовых от суммы предоставляемой гарантии ежемесячно не позднее последнего рабочего дня календаря месяца пользования гарантией, за исключением случаев, когда срок пользования гарантией истекает ранее последнего рабочего дня месяца, в течение 1 рабочего дня со дня, когда принципал узнал (или должен был узнать) о прекращении обязательств Гаранта по гарантии, за исключением случая, когда этот день совпадает с последним рабочим днем календарного месяца. 

Согласно п.3.2. Договора, в случае просрочки уплаты Гаранту вознаграждения принципал уплачивает Гаранту пеню в 0,3 % от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки. 

 

21.11.2012г. гарант предоставил федеральному государственному унитарному предприятию ГлавУпДК при МИД России (Бенефициару) банковскую гарантию № 1841/1 в обеспечение надлежащего исполнения принципалом своих обязательств по "договору строительного подряда № А2122286 на строительство дома ветеранов (пансионата) МИД России". 

 

Вместе с тем, как следует из искового заявления, обязательства по выплате вознаграждения Принципалом перед Гарантом не исполнены, направленное в адрес ответчика требование оставленное ответчиком без ответа и удовлетворения.

 

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 309, 310, 395, 809, 810, 819 ГК РФ, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, исходя из следующего.

Согласно расчету истца, проверенного судом и не оспоренного ответчиком, задолженность на 26.01.2017г. составила 1 924 186 руб. 58 коп., из которых:                 1 367 507 руб. 81 коп. – сумма вознаграждения, 556 679 руб. 77 коп. - неустойка. Доказательств иного суду не представлено. 

Принимая во внимание отсутствие опровергающих представленные истцом доказательства, суд руководствовался позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении № 8127/13 от 15.10.2013г. по делу А46-12382/2012, согласно которой суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст.9, ч. 1 ст. 65 , ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ). 

Поскольку ответчиком доказательств исполнения обязательств по оплате вознаграждения Гаранта в суд не представлено, право истца на истребование долга и неустойки вытекает из условий правоотношения и договора, расчет истца подтвержден представленными доказательствами и не оспорен ответчиком, исковые требования о взыскании с ответчика задолженности признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2018 по делу №А40-157604/17-86-223 Б общество с ограниченной ответственностью «ТН Групп» (ООО «ТН Групп», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 107497, Москва, ул. Монтажная, д. 9, стр. 1, эт. 3, пом. IV, ком. 13) было признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден ФИО2.

ООО КБ «БФГ-Кредит» 13.03.2018 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «ТН Групп» задолженности в размере 4 477 045,22 руб., в том числе 13 663,74 руб. срочного вознаграждения, 2 506 152,13 руб. просроченного вознаграждения,                 1 957 229,35 руб. штрафных санкций, 32 242 руб. государственной пошлины. В состав предъявленного требования ООО КБ «БФГ-Кредит» включены требования, установленные Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017 по делу № А40-144801/17-97-1191 (по настоящему делу).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 г. по делу № А40-157604/17-86-223 Б требование кредитора принято к производству.

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем, установленном процессуальным законодательством порядке, указанный судебный акт.

 

Апелляционный суд полагает обоснованными и соответствующими судебной практике доводы жалобы.

Так согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ (здесь и далее в редакции, действовавшей на дату заключения Договора о предоставлении банковской гарантии) банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательства. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (пункт 2 статьи 369 ГК РФ). В случае если исполнение обязательства принципалом гарантировано банком, бенефициар вправе обратиться к нему с письменным требованием об исполнении обязательства за принципала (статья 368 ГК РФ).

По смыслу указанных норм банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), а вознаграждение выплачивается за уплату гарантийной суммы в случае предъявления бенефициаром соответствующего требования.

В соответствии с п. 4 Банковской гарантии № 860 от 21.11.2012, выданной Кредитором, платеж по гарантии осуществляется Гарантом в течение пяти банковских дней с момента получения письменного требования Бенефициара, соответствующего условиям для такого требования.

 

Однако Приказом Центрального Банка РФ (далее - ЦБ РФ) № ОД-1207 от 12.04.2016 была назначена временная администрация по управлению кредитной организацией ООО КБ «БФГ-Кредит».

Приказом ЦБ РФ № ОД-1363 от 27.04.2016 был введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов ООО КБ «БФГ-Кредит».

Приказом ЦБ РФ № ОД-2389 от 27.07.2016 у Истца отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

 

Статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача банковской гарантии отнесена к банковским операциям.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций. При этом размер денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей кредитной организации, выраженных в иностранной валюте, определяется в рублях по курсу, установленному Банком России на день отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Также прекращается начисление предусмотренных федеральным законом или договором процентов и финансовых санкций по всем видам задолженности кредитной организации, за исключением финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией своих текущих обязательств.

До дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации, определяемыми в соответствии со ст. 20 Закона о банках и банковской деятельности.

Под текущими обязательствами кредитной организации понимаются обязательства по оплате расходов, связанных с продолжением осуществления деятельности кредитной организации (в том числе коммунальных, арендных и эксплуатационных платежей, расходов на услуги связи, обеспечение сохранности имущества), расходов на выполнение функций назначенной Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией, оплату труда лиц, работающих по трудовому договору, выплату выходных пособий этим лицам в случае их увольнения с учетом особенностей, установленных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», а также иных расходов, связанных с ликвидацией кредитной организации после дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций; обязанности по уплате обязательных платежей, возникшие со дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций; обязательства по перечислению денежных сумм, удержанных из заработной платы (алиментов, налога на доходы физических лиц, профсоюзных и страховых взносов и иных возложенных на работодателя в соответствии с федеральными законами платежей), выплачиваемой работникам кредитной организации в соответствии с федеральными законами.

С момента признания кредитной организации несостоятельной (банкротом), в соответствии с пп. 4 п. ст. 189.76 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования к кредитной организации, за исключением требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, а также требований по текущим обязательствам, предусмотренным статьей 189.84 Закона о банкротстве, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке, установленном статьями 189.73 - 189.101 Закона о банкротстве.

С учетом вышеизложенных обстоятельств и норм права, следует, что с момента отзыва у истца лицензии на осуществление банковской деятельности он не мог исполнять свои обязательства по договору о предоставлении банковской гарантии, то есть выплатить оговоренную сумму, в том числе по требованию бенефициара и, соответственно, не вправе требовать вознаграждение за услугу, исполнение которой невозможно в силу законодательного запрета. Также не подлежат начислению после отзыва лицензии финансовые санкции за неисполнение обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 417 ГК РФ, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Перечень, содержащийся в ст. 378 ГК РФ, устанавливает специальные основания прекращения независимой гарантии (в том числе банковской). Однако данная статья не исключает применение положений Общей части ГК РФ об обязательствах, и в частности Главы 26 ГК РФ об основаниях их прекращения (в том числе, в случае отзыва лицензии у банка, учитывая специфику института банковской гарантии, направленного на быстрое удовлетворение требований бенефициара независимо от иных возражений и обстоятельств, не относящихся к условиям, указанным в самой банковской гарантии). 

Возможность заявления требований в реестр банка не отвечает специфике института банковской гарантии.

В Постановлении ФАС МО от 13.09.2013 по делу N А40-93249/12-78-261 указано, что довод судов о возможности предъявления требования по банковской гарантии о включении в реестр требований кредиторов истца является необоснованным, поскольку включение гарантийной суммы в реестр кредиторов не свидетельствует об исполнении гарантийного обязательства. Этим же Постановлением ФАС МО вывод судов о том, что истец вправе получать доход по сделке, заключенной до отзыва лицензии на банковскую деятельность, вне зависимости от невозможности исполнения встречного обязательства в виде выплаты гарантийной суммы, является ошибочным.

Позиция суда первой инстанции по вопросам взыскания вознаграждения по выданным банковским гарантиям банками, находящимися в процедурах банкротства или ликвидации, соответствует позиции суда округа (Постановление ФАС МО от 13.09.2013 по делу N А40-93249/12-78-261, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2017 №Ф05-6875/2017 по делу №А40-198112/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2017 № Ф05-20137/2016 по делу N А40-76451/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2017 N Ф05-8593/2017 по делу №А40-194096/2016).

В Определении Верховного суда РФ от 08.09.2017 г. № 305-ЭС17-11588, принятом по результатам рассмотрения аналогичного спора по заявлению ГК «АСВ», указано, что отзыв лицензии влечет невозможность оказания финансовых услуг, а услуги подлежат оплате по факту оказания, поэтому отказ во взыскании задолженности за ту часть, которая находится за пределами обладания лицензией, правомерен.

 

Таким образом, взыскание решением по настоящему делу с ООО «ТН Групп» в пользу ООО КБ «БФГ-Кредит» денежных средств по договору, обязательства по которому прекратились в силу законодательного запрета, нарушает права и законные интересы кредиторов ООО «ТН Групп», поскольку необоснованное увеличение кредиторской задолженности ООО «ТН Групп» уменьшает возможность удовлетворения требований кредиторов, чьи требования являются обоснованными.

Согласно расчету ответчика, проверенного судом, задолженность по выплате вознаграждения за период с 01.04.2016 по 26.07.2016 (лицензия отозвана с 27.07.20416) 531 430,04 руб., неустойка за период с 01.05.2016 по 26.01.2017 составила 363 198 руб. 36 коп.

В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

 

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2017 года по делу №А40-144801/17 изменить.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТН ГРУПП" в пользу КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА "БФГ-КРЕДИТ" (ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ) денежные средства в размере 894 628 руб. 40 коп., из которых: 531 430 руб. 04 коп. – сумма вознаграждения, 363 198 руб. 36 коп. - неустойка. 

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТН ГРУПП" в пользу КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА "БФГ-КРЕДИТ" (ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ) расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 14 991 руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                  В.С. Гарипов

 

Судьи:                                                                                 Е.Ю. Башлакова-Николаева 

 

Е.А. Ким