Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А20-6174/2023

г. Нальчик

28 марта 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена «14» марта 2024 Полный текст решения изготовлен  «28 » марта 2024 г.

Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики в составе: 

судьи Х.Б. Газаева,    

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Центр профессиональной стоматологии «Эстет», г.Нальчик (ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике,  г. Нальчик

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 17.07.2023 

от УФАС по КБР – ФИО3  по доверенности от 10.01.2024 № 01/03

УСТАНОВИЛ :

общество с ограниченной ответственностью «Центр профессиональной стоматологии «Эстет» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд КБР к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - ответчик, УФАС по КБР, антимонопольный орган) с заявлением, в котором просит:

1)   Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР от 29.11.2023 года по делу № 007/05/24-900/2023 и отменить его полностью;

2) Признать  недействительным  предписание  Управления  Федеральной  антимонопольной службы по КБР от 29.11.2023 года по делу № 007/05/24-900/2023 и отменить его полностью.

Одновременно истец заявил ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления и исполнения решения и предписания от 29.11.2023 года по делу № 007/05/24-900/2023.

Определением суда от 28.12.2023 заявление общества с ограниченной ответственностью «Центр профессиональной стоматологии «Эстет» принято к производству, назначено судебное заседание.

Определением суда от 28.12.2023 в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер отказано.

            Определением суда от 08.02.2024 года окончено предварительное судебное заседание и назначено судебное заседание  на 05.03.2024.

            До судебного заседания от представителя УФАС по КБР поступило дополнение к отзыву на исковое заявление.

В судебном заседании представитель ООО «Эстет»   ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии определение о возбуждении дела №007/05/24-900/2023, фотоснимки. 

Возражений на приобщение нет. Суд удовлетворил ходатайство и приобщил указанные материалы к материалам дела. 

Представитель УФАС  по КБР ходатайствовала о приобщении к материалам дела предписания Местной администрации г.о. Нальчик КБР.

Возражений на приобщение нет. Суд удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела.  

Суд, учитывая обстоятельства дела,  ввиду представления дополнительных материалов по делу, руководствуясь ст.163 АПК РФ, определил: объявить перерыв судебном заседании до 11 часов 30 минут 13 марта 2024 года.

До судебного заседания от  УФАС  по КБР поступили материалы административного дела.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон 

В судебном заседании исследованы материалы административного дела, представители сторон дали суду пояснения.

Суд, учитывая обстоятельства дела,  руководствуясь ст.163 АПК РФ, определил: объявить перерыв судебном заседании до 16 часов 00 минут 14 марта 2024 года.

            После перерыва судебное заседание продолжено с участием сторон.

            Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просит признать недействительным оспариваемое решение и отменить его полностью, а также признать  недействительным  предписание  УФАС по КБР и отменить его полностью.

            Представитель антимонопольного органа просит отказать обществу в заявленных требованиях по основаниям, изложенным в отзыве.

            Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

            Как следует из материалов дела, Актом осмотра от 24.10.2023 сотрудниками УФАС по КБР установлен факт распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" при следующих обстоятельствах.

            Так, комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России зафиксирован факт распространения 24 октября 2023 года в 16 ч. 00 мин. в г. Нальчик, на фасаде здания по адресу ул. Кабардинская, д. 34, возле входа в клинику «Эстет» на одном баннере рекламы следующего содержания:

            «САМЫЕ НИЗКИЕ ЦЕНЫ

            на панорамный снимок 

            466р

            280 р»,

            на другом баннере рекламы следующего содержания: 

            «ESTET. 8-928-07-55-444. Estet_rentgen. 

            Рентген лаборатория

•                    Компьютерная томограмма

•                    Ортопантомограмма

•                    Телеренгенограмма

•                    Височно-нижнечелюстной сустав». 

 

            В ходе анализа указанной рекламы антимонопольным органом сделан вывод о том, что предполагаемым рекламодателем и рекламораспространителем является общество с ограниченной ответственностью «Центр профессиональной стоматологии «Эстет», г.Нальчик (ИНН 

<

***>).

            На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 24, 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации УФАС по КБР было возбуждено дело №007/05/24-900/2023 и назначено к рассмотрению на 15 ч. 00 мин. 20.11.2023 г.

            По итогам рассмотрения дела было принято решение №007/05/24-900/2023 о признании ненадлежащей рекламы Общества с ограниченной ответственностью «Центр профессиональной стоматологии «Эстет», размещенной на фасаде здания по адресу: КБР, 

<

...>, возле входа в клинику «Эстет», поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 и части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе». 

            Также Обществу было выдано Предписание от 29.11.2023 г. № 007/05/24-900/2023 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а именно: демонтировать ненадлежащую рекламу или привести в соответствие с Федеральным законом от 13.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе» рекламную информацию путем указания предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста.

            Считая решение и предписание Кабардино-Балкарского УФАС России недействительными, ООО «Центр профессиональной стоматологии «Эстет» обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании их незаконными.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения сторон, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

 В целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечения в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создания благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы принят Федеральный закон от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, а по результатам контроля согласно части 1 статьи 36 этого же Закона в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемые решение от 29.11.2023 года по делу № 007/05/24-900/2023 и предписание от 29.11.2023 года по делу № 007/05/24-900/2023 вынесены в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

 На основании части 1 статьи 2 Закона о рекламе, данный Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объект рекламирования признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенная для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

В пункте 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" установлено, что рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Пунктом 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе" (далее - Постановление N 58) рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся, таким образом, необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

В соответствии с пунктом 29 Постановления N 58 информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "самый вкусный", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

 В силу части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В письме ФАС России от 22.06.2020 N ДФ/52241/20 "О рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины" указано, что норма требует включать в содержание рекламы лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий один из видов предупреждения:

- о наличии противопоказаний к их применению и использованию;

- о необходимости ознакомления с инструкцией по применению объекта рекламирования;

- о необходимости получения консультации специалистов.

При этом в зависимости от вида объекта рекламирования рекламодатель самостоятельно вправе определить, какой из этих видов предупреждения использовать в рекламе.

Медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4 части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Приказом Минздрава России от 13.10.2017 N 804н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг" утверждена Номенклатура медицинских услуг, представляющая собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении.

Как следует из материалов дела, комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России зафиксирован факт распространения 24 октября 2023 года в 16 ч. 00 мин. в г. Нальчик, на фасаде здания по адресу ул. Кабардинская, д. 34, возле входа в клинику «Эстет» на одном баннере рекламы следующего содержания:

            «САМЫЕ НИЗКИЕ ЦЕНЫ

            на панорамный снимок 

            466р

            280 р»,

            на другом баннере рекламы следующего содержания: 

            «ESTET. 8-928-07-55-444. Estet_rentgen. 

            Рентген лаборатория

•                    Компьютерная томограмма

•                    Ортопантомограмма

•                    Телеренгенограмма

•                    Височно-нижнечелюстной сустав». 

            В дальнейшем сотрудниками УФАС по КБР установлено, что рекламодателем и рекламораспространителем в данном случае является ООО «Центр профессиональной стоматологии «Эстет».

            УФАС по КБР установлено, что медицинские услуги, наименования которых перечислены в спорной рекламе, содержатся в вышеуказанной Номенклатуре.

            Между тем, в нарушение требования, предусмотренного частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, в распространяемой рекламе предупредительная надпись отсутствовала. Доказательств обратного суду не представлено.

            В своем заявлении общество указывало, что рекламные баннеры были вывешены на фасад здания с целью снять фотографии фасада, но не в целях дальнейшего распространения рекламы, а также были демонтированы после. Кроме того, в судебном заседании в материалы дела заявителем были представлены фотографии фасада здания клиники, где усматривается отсутствие рекламной вывески.

            Между тем, суд считает данные доводы необоснованными исходя из следующего.

            В соответствии с Законом о рекламе, для отнесения информации к рекламе, она должна соответствовать следующим признакам:

            - информация распространена любым способом, в любой форме, с использованием любых средств;

            - адресована неопределенному кругу лиц;

            - направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания к нему интереса, продвижение его на рынке.

            В данном случае, рассматриваемая реклама полностью соответствует указанным признакам отнесения информации к рекламе, так как адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым Обществом. Однако закон не устанавливает какой-то срок, в течение которого должна распространяться информация, чтобы считаться рекламой. Исходя из чего нее имеет никакого значения факт того, какое количество времени провисели рекламные баннеры, поскольку рекламная информация в любом случае была доведена до потребителей рекламы.

            Кроме того, материалы представленные Управлением, доказывают, что рекламные баннеры висят на фасаде здания больше одного дня, а также доказательств их демонтажа ни на рассмотрении дела в УФАС по КБР, ни после во исполнение выданного Предписания, Обществом не представлено.

            УФАС по КБР указывало в отзыве, что рассматриваемая реклама (баннер с рекламой медицинских услуг) все еще распространялась после истечения срока, установленного для исполнения Предписания и представления ответа на него в Управление, что зафиксировано актом осмотра по результатам наблюдения за соблюдением обязательных требований Закона о рекламе от 27.12.2023 г. Комиссией Кабардино-Балкарского УФАС. (Акт осмотра и скриншоты с фотопленки мобильного телефона прилагаются).

            Оценив доводы общества и управления в совокупности с представленными в материалы дела документами, суд признает доводы и аргументы заявителя  несостоятельными в силу следующего.

            В ходе рассмотрения дела судом установлено, что комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России зафиксирован факт распространения 24 октября 2023 года в 16 ч. 00 мин. в г. Нальчик, на фасаде здания по адресу ул. Кабардинская, д. 34, возле входа в клинику «Эстет» на одном баннере рекламы следующего содержания:

            «САМЫЕ НИЗКИЕ ЦЕНЫ

            на панорамный снимок 

            466р

            280 р»,

            на другом баннере рекламы следующего содержания: 

            «ESTET. 8-928-07-55-444. Estet_rentgen. 

            Рентген лаборатория

•                    Компьютерная томограмма

•                    Ортопантомограмма

•                    Телеренгенограмма

•                    Височно-нижнечелюстной сустав». 

            Суд отмечает, что данный факт рекламного характера документирован сотрудниками Управления актом и посредством фотофиксации.

            Кроме того, комиссией УФАС по КБР в ходе наблюдения 27.12.2023 года зафиксирован факт распространения 27.12.2023 на фасаде здания по адресу ул. Кабардинская, д. 34, возле входа в клинику «Эстет» рекламы следующего содержания:

«ESTET. 8-928-07-55-444. Estet_rentgen. 

            Рентген лаборатория

•                    Компьютерная томограмма

•                    Ортопантомограмма

•                    Телеренгенограмма

•                    Височно-нижнечелюстной сустав». 

            Таким образом, вопреки доводам заявителя, спорная реклама распространялась и после вынесения спорного решения. Представленные антимонопольным органом доказательства подтверждают, что рекламные баннеры висели на фасаде здания больше одного дня.

            Представленные обществом доказательства суд считает недостаточными и неубедительными для опровержение доводов УФАС по КБР.

Таким образом, судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не свидетельствующие сами по себе о незаконности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Изучив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание вынесены антимонопольным органом на основании полного и всестороннего изучения материалов проверки, соответствуют закону, и не нарушает права и законные интересы заявителя. Принимая во внимание вышеизложенное суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего заявления суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «Центр профессиональной стоматологии «Эстет» отказать.

            Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый апелляционный арбитражный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики. 

Настоящей судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи. 

 

Судья                                                                                                Х.Б. Газаев