ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-8283/2018

город Ростов-на-Дону

28 мая 2019 года

15АП-5433/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 20.06.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорсан»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 12.02.2019  по делу № А32-8283/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорсан»

к обществу с ограниченной ответственностью «Эверест»

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Инновационные дороги»

о взыскании задолженности, пени, убытков, 

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дорсан» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Эверест» о взыскании 60 000 руб. долга, 46 306 руб. неустойки, 19 500 руб. убытков (требование уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы тем, что во исполнение заключенного между сторонами договора истцом как подрядчиком были выполнены работы, однако в полном объеме работы не были оплачены.  Впоследствии ответчик как заказчик отказался от договора в одностороннем порядке, в связи с чем истец полагает, что имеет право на взыскание убытков в виде упущенной выгоды в сумме 19 500 руб. Несвоевременная оплата выполненных работ дает истцу право на взыскание неустойки за период с 17.10.2017 по 17.07.2018 в сумме 46 306 руб., начисленной на основании пункта 6.1 договора.

Решением суда от 12.02.2019 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 960 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора подряда, факт авансирования работ на сумму 84 500 руб., факт частичного выполнения работ, а также факт приемки частично выполненных работ с замечаниями по качеству, подтвержденными, в том числе, фотографиями. Суд установил, что ответчик отказался от исполнения договора, а впоследствии привлек иного подрядчика, который устранил недостатки, стоимость устранения которых составила 60 000 руб. Также удом было установлено, что заказчик потребовал уменьшения стоимости работ на эту сумму и в ходе разбирательства оплатил истцу 5 000 руб. долга. Учитывая, что задолженность ответчика была погашена, суд отказал в удовлетворении иска в части суммы основного долга, указав, что стороны от проведения экспертизы отказались. Суд произвел перерасчет пени, исходя из суммы задолженности 5 000 руб., размер которой за период с 10.01.2018 по 19.07.2018 составил 960 руб. В требовании о взыскании убытков суд также отказал, указав, что фактически истец отыскивает неполученную сметную прибыль, тогда как заказчик отказался от договора.

С принятым судебным актом не согласился истец, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что до 16.07.2017 заказчик претензий по качеству подрядчику не предъявлял, при этом, заказчик необоснованно отказался от договора, поскольку договор не предусматривает право заказчика на односторонний внесудебный отказ от договора. Также договор не предусматривает право заказчика на устранение недостатков. Судом не учтено, что отказ от договора не был связан с ненадлежащим качеством работ. Также судом необоснованно было отказано во взыскании убытков, поскольку заказчик на основании  статьи 717 ГК РФ обязан был уплатить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой договора и ценой выполненной части работ.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Дорсан» (подрядчик) и ООО «Эверест» (заказчик) заключен договор подряда №16 от 27.09.2017, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по установке одностороннего металлического барьерного ограждения оцинкованного 11 ДО в количестве 260 метров на объекте "Капитальный ремонт существующего примыкания к существующей АЗС "RUSOIL-79", расположенной на км 197+400 слева автомобильной дороги общего пользования федерального назначения Р-217 "Кавказ", а заказчик принять и оплатить работы.

В разделе 2 договора стоимость работ была установлена в размере 169 000 руб., из расчета 650 рублей за п/метр.

Истец принял обязательство выполнить работы собственными силами (без привлечения субподрядчиков) в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной ответчиком и иждивением ответчика.

Пунктом 3.1. договора установлена предоплата в размере 50% цены работ.

Это обязательство было исполнено ответчиком надлежащим образом, что подтверждается платежным поручением №137 сумма 84 500 руб.

Согласно условиям договора истец приступил к работам с октября 2017 года.

05.10.2017 согласно журнала производства работ смонтировано 230 п.м барьерного ограждения.

По утверждению истца, далее работы были приостановлены ввиду необеспечения ответчиком объекта строительными материалами, а 07.10.2017 ответчик предложил недостающий криволинейный брус и стойки демонтировать из старого ограждения АЗС с юго-восточной стороны, но ввиду отказа ответчика оплатить работы по демонтажу работы остановлены.

16.10.2017 истец составил и предоставил на подписание ответчику акт № 9 о приемке фактически выполненного объема работ.

Письмом, направленным по электронной почте 02.11.2017, ответчик уведомил истца о недостатках в выполненной работе (перепад по высоте, волнообразное исполнение, несоответствие ГОСТу).

Ответчик также указал, что 07.11.2017 приемка результата работ не  состоялась по той же причине.

Письмами от 10 и 20 ноября 2017 истец извещал заказчика о завершении работ и необходимости их приемки.

В ответ письмом от 23.11.2017 заказчик указал, что ввиду неустранения недостатков к 07.11.2017 (подтвержденных фотосъемкой) заказчик был вынужден привлечь нового подрядчика, в связи с чем остаток долга за фактически выполненные истцом работы с учетом понесенных ответчиком расходов на устранение недостатков составляет 5000 руб.

На основании дополнительного соглашения от 08.11.2017 к договору  № 15П-2017 от 24.08.2017, заключенному между ответчиком и ООО «Инновационные дороги» были выполнены работы по выравниванию  11 дорожных ограждений (220 п.м), что подтверждено актом № 2-01/07 от 17.11.2017.

Впоследствии акт №9 от 16.10.2016 по спорному договору между сторонами был подписан ответчиком с возражениями.

Возражения повторно изложены  в письме № 34 от 25.12.2017 и сводятся к тому, что выявленные ранее недостатки так и не были устранены (перепад по высоте, волнообразное исполнение), в связи с чем заказчик был вынужден привлечь третье лицо для устранения недостатков и понести на это расходы в сумме 60 000 руб.

В претензии от 11.01.2018 №10/1/18 истец просил погасить имеющуюся задолженность в сумме 60 000 руб.

В ответ на претензию ответчик указал на необоснованность требований истца.

Полагая, что ответчик безосновательно отказался от договора, истец заявил требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, а также убытков в связи с прекращением договора в сумме 19 500 руб. и неустойку за просрочку в оплате.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора (требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а, если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу положений статьи 726 Кодекса оплате подлежат качественно выполненные работы.

Как установлено судом истец требует оплаты за установку ограждения длиной  230 метров (то есть за фактически выполненный объем работ). Ответчик факт выполнения работ в таком объеме не оспаривает, однако ссылается на выполнение работ в ненадлежащем качестве в объеме 220 п.м, отказ истца от устранения выявленных недостатков и устранение таких недостатков силами иного привлеченного подрядчика, в  связи с чем полагает, что стоимость работ подлежит уменьшению на затраты ответчика, понесенные в связи с устранением недостатков.

Довод жалобы о том, что заказчик необоснованно отказался от договора, поскольку договор не предусматривает право заказчика на односторонний внесудебный отказ от договора, отклоняется апелляционным судом, во-первых, как не имеющий значения для разрешения спора, поскольку иск заявлен об оплате фактически выполненных работ, а во-вторых, поскольку указанное право заказчика прямо редусмотрено статьями 715,717 ГК РФ. В данном случае оценка правомерности прекращения договора как и факт такового правового  значения не имеют, в предмет доказывания не входят. Между сторонами отсутствует спор о том, что работы выполнены в рамках договора, как и спор об объеме таковых. Ответчик оспаривает лишь качество работ, с чем не соглашается истец.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации 5. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Между тем, получив неоднократные уведомления от заказчика о наличии недостатков в выполненных работах, подрядчик не принял надлежащих мер к проведению экспертного исследования на предмет действительного наличия либо отсутствия таковых, лишь неоднократно предлагая ответчику принять работы.

В силу положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Поскольку материалами дела подтверждено, что истец отказался устранить указанные ответчиком недостатки, последний имел право привлечь иного подрядчика для выполнения данных работ (для устранения недостатков).

Данное право было реализовано заказчиком, что соответственно повлекло утрату возможности проверки доводов истца о надлежащем качестве работ в ходе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции в такой ситуации верно распределил бремя доказывания между сторонами, приняв во внимание, что подрядчик своевременно не совершил предписанных законом действий по оспариванию заявленных недостатков.

Таким образом, именно истец должен был доказать, что работы выполнены им надлежащим образом. Учитывая отсутствие таких доказательств и невозможность проведения по делу судебной экспертизы, суд обоснованно согласился с доводами ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ.

Доводы истца со ссылкой на технологию работ, апелляционный суд не принимает, поскольку такие доводы в суде первой инстанции заявлены не были, о привлечении специалиста для дачи суду пояснений по данному вопросу истец не ходатайствовал, в суде апелляционной инстанции оснований для предоставления истцу дополнительной возможности доказывания апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, с учетом ранее выплаченного аванса и с учетом корректировки стоимости работ на понесенные заказчиком расходы по  устранению недостатков (о чем ответчик неоднократно заявлял до подачи иска) задолженность ответчика по оплате работ надлежащего качества составила 5 000 руб. (149 500 - (84 500 + 60 000).

19.07.2018 в процессе рассмотрения спора ответчик перечислил на расчетный счет истца оставшиеся 5 000 руб., что подтверждается платежным поручением №108.

На основании указанного, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования истца в части взыскания суммы основного долга.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 17.10.2017 по 17.07.2018 в сумме 46 306 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 6.1 договора за нарушение сроков исполнения обязательств по договору, виновная сторона уплачивает другой стороне неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты выполненных работ.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязанностей по оплате выполненных по договору работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, то требование о взыскании неустойки истцом заявлено правомерно.

Суд указал, что поскольку долг оплачен в размере 5 000 руб., на данную сумму подлежит начислению неустойка за период с 10.01.2018 (праздничные дни) по 19.07.2018 (оплата) в размере 960 руб., в удовлетворении остальной части судом отказано.

Каких-либо доводов о несогласии с указанными выводами суда апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

В предмет иска также входит требование о взыскании с ответчика убытков в сумме 19 500 руб.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания указанной нормы права следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, во-первых, факт нарушения права, во-вторых, наличие и размер понесенных убытков, в-третьих, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Заявляя о взыскании неполученной сметной прибыли, истец ошибочно понимает приведенные нормы права. Если работа не была фактически выполнена истец не может получить плату за нее в качестве убытков.

Довод апеллянта о том, что заказчик на основании  статьи 717 ГК РФ обязан был уплатить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой договора и ценой выполненной части работ, также отклоняется апелляционным судом как основанный на неправильном понимании нормы статьи 717 ГК РФ, поскольку предусмотренная статьей 717 ГК РФ сумма представляет собой только предельный размер суммы, выплачиваемой в качестве убытков при надлежащем доказывании причинения таковых, но не создает автоматически право потребовать оплаты всех недовыполненных работ.

Неполученная сметная стоимость в рамках спорного договора сама по себе не может быть квалифицирована как упущенная выгода.

Исходя из правил доказывания, на истце лежит бремя доказывания как факта, так и размера убытков.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не доказал ни факт, ни размер убытков.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении данного требования.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2019  по делу № А32-8283/2018  оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорсан» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий М.Н. Малыхина

СудьиР.А. Абраменко

А.А. Попов