АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 294-60-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-40966/2018 

Дата принятия решения –  06 октября 2020 года.

Дата объявления резолютивной части –  29 сентября 2020 года. 

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хафизова И.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шафеевой М.Х., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Татэнерго", г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Министерства энергетики РФ, Общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственный центр «Элемент», Открытого акционерного общества «ТГК-16», Исполнительного комитета г.Казани, Федеральной антимонопольной службы России, г.Москва, Государственного комитета Республики Татарстан по тарифам, о признании незаконным решения №05-92/2017 от 28.09.2018,

с участием: 

от заявителя – представитель по доверенности от 21.05.2020 ФИО1, представитель по доверенности от 19.11.2018 г. ФИО2; 

от ответчика – представитель по доверенности 09.01.2020 ФИО3, удостоверение; 

от Министерства энергетики РФ – не явился, извещен; 

от Исполнительного комитета г.Казани – не явился, извещен; 

от АО «ТГК-16» – представитель по доверенности от 09.01.2020 г. ФИО4; представитель по доверенности от 16.06.2020 г. ФИО5; 

от ООО «Научно-производственный центр «Элемент» - не явился, извещен;

от ФАС России – не явился, извещен; 

от Государственного комитета Республики Татарстан по тарифам - не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество "Татэнерго", г.Казань (далее – заявитель, АО «Татэнерго») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (далее – ответчик, УФАС по РТ, антимонопольный орган) о признании незаконным решения №05-92/2017 от 28.09.2018.

Определением от 07.02.2019 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственный центр «Элемент», Открытое акционерное общество «ТГК-16».

Определением от 05.03.2019 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – Исполнительный комитет г.Казани, Федеральная антимонопольная служба России, г.Москва, Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам.

Определением от 04.06.2019 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено -  Министерство энергетики РФ.

На основании определения заместителя председателя Арбитражного суда РТ Логинова О.В. от 10.07.2019 г. произведена замена судьи Ситдикова Б.Ш. по делу №А65-40966/2018 на судью Хафизова И.А.

Определением от 22.10.2019г. производство по делу №А65-40966/2018 было приостановлено в связи с проведением судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.03.2020 производство по делу возобновлено.

Министерство энергетики РФ, Исполнительный комитет г.Казани, ООО «Научно-производственный центр «Элемент», ФАС России, Государственный  комитет Республики Татарстан по тарифам в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены.

До судебного заседания от заявителя поступили дополнительные письменные пояснения по делу. Пояснения приобщены к материалам дела.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, дали пояснения по существу дела.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, пояснил, что оспариваемое решение мотивировано, в том числе, заключением эксперта, сделанным в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, что с выводами экспертов по проведенной судебной экспертизе не согласен.

Представители АО «ТГК-16» возражали против требований заявителя, указали, что судебная экспертиза является ненадлежащей.

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК-16» обратилось в Управление Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан по вопросу соответствия антимонопольному законодательству действий АО «Татэнерго» в части снижения объемов приобретаемой у ОАО «ТГК-16» тепловой энергии.

Решением УФАС по Республике Татарстан № 05-92/2017 от 28.09.2018 АО «Татэнерго» признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в создании препятствий ОАО «ТГК-16» доступу на товарный рынок тепловой энергии.

С указанием на то, что выводы вышеуказанного решения УФАС по Республике Татарстан № 05-92/2017 от 28.09.2018 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, со ссылкой на то, что экспертиза, которая легла в основу решения, назначена с нарушением законодательства об экспертизе, выводы экспертизы противоречат представленным документам, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения № 05-92/2017 от 28.09.2018.

В частности, в заявлении были указаны следующие основания. Между заявителем и экспертной организацией, проводившей экспертизу, имеются противоречия во взаимоотношениях, связанных с осуществлением экономической деятельности; на момент вынесения определения от 15.09.2017 о назначении экспертизы, уже был заключен возмездный договор между ОАО «ТГК-16», предложившим данного эксперта, и экспертной организацией ООО НПЦ «Элемент» на проведение экспертизы по данному делу. Заявитель указывал на то, что при наличии доказательств отсутствия беспристрастности у экспертной организации ООО НПЦ «Элемент», что непосредственно могло повлиять на результаты экспертизы, проведенной данной организацией, УФАС по Республике Татарстан не удовлетворено заявление об отводе экспертной организации, что, по его мнению, привело к нарушению прав АО «Татэнерго» на законное и справедливое рассмотрение дела антимононольным органом. Заявитель считает, что у эксперта отсутствует соответствующий опыт работы, необходимая квалификация для осуществления экспертизы по поставленным комиссией УФАС по РТ вопросам. Также были заявлены доводы о нарушении методологии проведения подобных экспертиз со ссылкой на полученные им разъяснения (заключение специалиста) относительно содержания экспертного заключения.  Кроме того, заявитель указывал на то, что ответчиком не дана оценка существенным доводам, приведенным им в обоснование возражений при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

В свою очередь, основанием для вынесения оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации (Минэнерго РФ) от 13.03.2015 №130 была утверждена Схема теплоснабжения г. Казани до 2029 года (далее по тексту – Схема, Схема теплоснабжения).

Согласно Схеме ОАО «ТГК-16» принадлежит на праве собственности теплоэлектроцентраль Казанская ТЭЦ-3, на которой производится тепловая и электрическая энергия, которая имеет технологическое присоединение к системе теплоснабжения города Казани в зоне Единой теплоснабжающей организации - 1 (далее ЕТО -1).

В соответствие со ст.2 Закона о теплоснабжении единая теплоснабжающая организация в системе теплоснабжения - теплоснабжающая организация, которой в отношении системы (систем) теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации в схеме теплоснабжения

Схемой определено, что ЕТО-1 является ОАО «Генерирующая компания» (после смены наименования - АО «Татэнерго»).

Также Схемой определены прогнозные тепловые нагрузки и годовой объем отпуска тепловой энергии в зону ЕТО-1 от Казанской ТЭЦ-3 ОАО «ТГК-16» в размере 1017 тыс. Гкал, а также порядок условия подключения потребителей ЕТО-1 к Казанской ТЭЦ-3 через сети ЕТО-1.

ОАО «ТГК-16» по тепловодам №13, 14, принадлежащим АО «Татэнерго», поставляет тепловую энергию, выработанную на ТЭЦ-3 в адрес АО «Татэнерго» для последующей поставки потребителям (населению) с использованием тепловода №8 (до планового переключения в 2016 году), тепловода №11 (после переключения).

Схемой теплоснабжения г. Казани определены тепловые нагрузки для выработки на ТЭЦ-3 (ОАО «ТПС-16») в размере 526 Гкал/час, а также объемы поставки тепловой энергии в тепловые сети АО «Татэнерго» в размере 1017,1 тыс. Гкал на 2016 год.

По итогам 2016 года, общий объем приобретенной тепловой энергии АО «Татэнерго» у ОАО «ТПС-16 составил 727 тыс. Гкал, что на 290,05 Тыс. Гкал меньше объема поставки, установленного схемой теплоснабжения на 2016 год, что послужило основанием для обращения ОАО «ТГК-16» с соответствующей жалобой в антимонопольный орган.

Позиция АО «Татэнерго» в рамках антимонопольного дела заключалась в отсутствии виновных действий АО «Татэнерго», действия вызваны объективными обстоятельствами: Схема теплоснабжения не является актуальной, снижение фактических объемов покупки тепловой энергии обусловлено фактической невозможностью приобретения заявленного объема с соблюдением допустимых тепловых нагрузок; необходимо актуализировать схему теплоснабжения в сторону уменьшения приобретаемой у ОАО «ТГК-16» тепловой энергии; отсутствие в законе обязанности для ЕТО соблюдать объемы покупки, установленные Схемой.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган сослался на то, что по итогам проведенной в рамках рассмотрения антимонопольного дела экспертизы следует вывод о том, что у АО «Татэнерго» имелась техническая возможность в 2016 году приобрести у ОАО «ТГК-16» 1017 тыс.Гкал. с соблюдением требований Схемы теплоснабжения, в т.ч. с соблюдением допустимых тепловых нагрузок.

В связи с чем, по итогам рассмотрения дела АО «Татэнерго» признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», что выразилось в создании препятствий ОАО «ТГК-16» доступу на товарный рынок тепловой энергии.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о незаконности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Пунктом 9 указанной нормы установлен запрет на создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Диспозиция части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предполагает следующий состав нарушения:

1) субъект нарушения - лицо, занимающее доминирующее положение на рынке определенного товара;

2) объект нарушения - охраняемые законом общественные отношения, а именно отношения, связанные с обеспечением конкуренции, являющейся необходимым условием реализации конституционно признаваемых ценностей государства и общества - единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, составляющих основы конституционного строя Российской Федерации;

3) объективная сторона нарушения - конкретные действия (бездействие) субъекта нарушения, влекущие за собой или могущие влечь за собой недопущение, ограничение устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Одной из форм таких действий (бездействия) является нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

4)субъективная сторона нарушения (вина) - отношение субъекта нарушения к совершаемым действиям (бездействию), образующим объективную сторону нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое всегда выражается в форме умысла и никогда в форме неосторожности.

Как разъяснено в пунктах 4, 4.1, 4.2, 4.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим», состав нарушения антимонопольного законодательства предполагает в качестве неотъемлемого элемента вину, следовательно, лицо, в отношении которого возбуждено и рассматривается дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе приводить аргументы в пользу своей невиновности.

Также, в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ, изложенными в Постановлениях от 27 апреля 2001 г. N 7-П и от 25 января 2001 г. N 1-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. 

Отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим привлечение к ответственности. Антимонопольный орган, утверждая о совершении правонарушения должен установить вину соответствующего субъекта.

В пояснениях по делу (отзыве), антимонопольный орган указывал на то, что заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с требованиями о признании незаконным решения ответчика, при этом, подавляющая часть доводов заявителя связана не с решением антимонопольного органа, а непосредственно с оценкой действий эксперта по делу, связанными с подготовкой экспертного заключения и с оценкой самого заключения непосредственно. 

В ходе рассмотрения дела заявителем было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью проверки сделанных управлением в оспариваемом решении выводов. Ходатайство было мотивировано тем, что антимонопольным органом за основу оспариваемого решения и соответствующих выводов о виновности АО «Татэнерго» принято экспертное заключение ООО НПЦ «Элемент», которое содержит ошибки, связанные с использованием неверных исходных данных, которые привели к серьёзным арифметическим просчетам и, как следствие, неверным выводам эксперта по поставленным перед ним вопросам.

Заявитель также указывал на то, что, возмездный договор на проведение экспертизы был заключен между ОАО «ТГК-16» и экспертной организацией ООО НПЦ «Элемент». Заключая договор от своего имени, ОАО «ТГК-16» самостоятельно определяло порядок и условия оплаты экспертизы, а также сроки её выполнения, которые не были установлены Комиссией. Денежные средства, в нарушение ч.4 ст.42.1 ФЗ «О защите конкуренции» были внесены ОАО «ТГК-16» не на депозитный счет антимонопольного органа, а непосредственно на расчетный счет экспертной организации.

Так, исходя из материалов дела, договор на проведение экспертизы был заключен между ООО «НПЦ «Элемент» и ОАО «ТГК-16» 14.09.2017, то есть еще до назначения экспертизы УФАС по РТ определением от 15.09.2017.

Пунктом 1.1 Договора с экспертной организацией предусмотрено, что приемку оказанных экспертом услуг осуществляет непосредственно ОАО «ТГК-16». Кроме того, толкование разделов 2 и 3 Договора указывает, что окончательная оплата услуг эксперта осуществляется непосредственно ОАО «ТГК-16» только после приемки последним экспертного заключения.

Также в материалы дела представлена информация, о наличии досудебных претензий и судебных разбирательств по делам №А65-11810/2018, №А65-10678/2018, №А65-4659/2018 между АО «Татэнерго» и ООО «НПЦ «Элемент», датированные периодом проведения последним экспертизы в рамках рассмотрения антимонопольного дела.

Со ссылкой на данные обстоятельства, заявитель указывал на нарушение положения ст.42.1 Закона о защите конкуренции при выборе экспертной организации в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, что также было заявлено в качестве основания для проведения судебной экспертизы.

По мнению заявителя, экспертиза ООО «НПЦ «Элемент» лишь сделала вывод, что потребители АО «Татэнерго» теоретически могли купить тепловую энергию в большем количестве (в экспертизе описан прогноз отпуска за прошлый период), чем фактически потребили, без ответа на вопрос, а была ли реальная их потребность в таком объеме тепла, и в чем выражена вина АО «Татэнерго».  Дополнительно заявитель ссылался на то, что при проведении экспертизы эксперт не использовал схему теплоснабжения Казани в полном объеме; эксперт не использовал фактические данные по отпуску тепловой энергии потребителям; в заключении об обстоятельствах по делу не были отражены все обстоятельства назначения экспертизы; сумма недополученной выручки Заявителем в результате виновных действий Ответчика должна была быть рассчитана с учетом Методических указаний, утв. Приказом ФСТ от 13.06.2013 №760-э.

С учетом изложенного, а также исходя из того, что полная и всесторонняя оценка полноты расчетов и выводов, положенных в обоснование оспариваемого решения и их анализ на наличие ошибок, требует специальных технических знаний, суд (в том числе суд, в составе который первоначально рассматривал спор) счет возможным (необходимым) провести в рамках дела судебную экспертизу. В адрес различных экспертных организаций были направлены запросы о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам.

По итогам обсуждения с лицами, участвующими в деле кандидатур экспертных организаций, которые ответили на запросы суда, а также вопросов, которые необходимо поставить перед экспертами, суд исходя из сроков проведения судебной экспертизы, а также квалификации экспертов, первоначального перечня (объема) документов, истребованных для проведения экспертизы, пришел к выводу о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам и поручения проведения судебной экспертизы  - ООО «Группа компаний юридического и энергетического консалтинга «Юрэнерго», г.Москва. Возражений относительно кандидатуры экспертной организации, не имелось.

Определением от 22.10.2019 по делу назначена судебная экспертиза. 

На разрешение экспертов, с учетом поступивших от лиц участвующих в деле предложений и возражений, поставлены следующие вопросы: 

1. Имелась ли у АО «Татэнерго» техническая возможность и фактическая необходимость в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные Схемой теплоснабжения г. Казани при приобретении тепловой энергии у АО «ТГК-16» в объёме, предусмотренном Схемой теплоснабжения г. Казани, а также с соблюдением требований надежности и безопасности теплоснабжения, в том числе определить (установить) фактическую потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО «Татэнерго», которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани получать тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» и установить фактически подтвержденный объём потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани получать тепловую энергию в зоне АО «Татэнерго» от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в 2016 году».

2. Осуществило ли АО «Татэнерго» в 2015 году действия по переключению тепловода №8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода №11 на Казанскую ТЭЦ-3. Соответствует  ли  такое  переключение  (при  ее  наличии)  условиям  Схемы теплоснабжения г. Казани и продолжало ли оно выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани в 2016 году;

3. Имело ли место самостоятельное распределение в 2016 году АО «Татэнерго» тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения г.Казани. Повлияло ли такое распределение (при его наличии) на снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в сети АО «Татэнерго» и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения.

4. Определить предусмотрено ли Схемой теплоснабжения г.Казани в 2016 году изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО «Татэнерго» либо изменение распределения тепловых нагрузок между источниками АО «ТГК-16» и АО «Татэнерго» на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО «Татэнерго». Оценить влияние таких изменений на отпуск тепловой энергии от источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в сети АО «Татэнерго» в 2016 году».

04.03.2020 г. в Арбитражный суд Республики Татарстан от ООО «Группа компаний юридического и энергетического  консалтинга «Юрэнерго» поступило экспертное заключение.

Судебная экспертиза проводилась в месте расположения экспертной организации (г.Москва). Присутствие сторон дела при проведении экспертизы не требовалось. 

Объектами исследованиями являлись сведения, содержащиеся в материалах представленных АО «Татэнерго», АО «ТГК-16», Исполнительным комитетом Муниципального образования г. Казани, дополнительных документах истребованных по ходатайству экспертов от 22.11.2019 года №11-3-1-970 и от 05.02.2020г. №11-3-1-058 (опись материалов представлена в Приложении №4 экспертного заключения).

Определением от 11.06.2020г. в судебное заседание были вызваны эксперты ООО «Группа компаний юридического и энергетического консалтинга «Юрэнерго» составившие экспертное заключение по настоящему делу, для дачи пояснений. В судебном заседании 15.07.2020 явившемуся эксперту ФИО6, который указал, что участвовал на всех стадиях проведения экспертизы и готов дать пояснения по проведенной судебной экспертизе, лицами, участвующими в деле были заданы вопросы по проведенной судебной экспертизе, экспертом были даны ответы на поставленные вопросы. Дополнительно экспертной организацией представлены письменные пояснения по возникшим в связи с проведенной экспертизой вопросам.

Не согласившись с представленным заключением судебной экспертизы, третье лицо по делу АО «ТГК-16» заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое определением от 03.09.2020 было отклонено судом.

В рамках рассмотрения дела №05-92/2017 в антимонопольном органе экспертной организации  были поставлены перед экспертом для дачи заключения следующие вопросы:

1. Имелась ли у АО «Татэнерго» техническая возможность в 2016 году приобрести у АО «ТГК-16» 1017 тыс. Гкал, с соблюдением требований Схемы теплоснабжения, а также требований надежности и безопасности теплоснабжения;

2. Осуществило ли АО "Татэнерго" в 2015 году действия по переключению тепловода № 8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода № 11 на Казанскую ТЭЦ-3 в соответствии со схемой теплоснабжения г. Казани;

3. Имелась ли у АО "Татэнерго" техническая возможность в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные схемой теплоснабжения г. Казани при приобретении тепловой энергии у АО "ТГК-16" в объеме, предусмотренном Схемой теплоснабжения г. Казани.

В экспертном заключении по делу N 05-92/2017, экспертом ООО "Научно-производственный центр "Элемент" даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Да, у АО "Татэнерго" имелась техническая возможность в 2016 году приобрести у ОАО "ТГК-16"  1017 тыс. Гкал с соблюдением требований схемы теплоснабжения города Казани, а также требований надежности и безопасности теплоснабжения.

2.По переключению тепловода N 8 на Казанскую ТЭЦ-2 - да, в 2015 году АО"Татэнерго" осуществило действия в соответствии со Схемой теплоснабжения городаКазани. По переключению тепловода N 11 на Казанскую ТЭЦ-3 - нет, в 2015 году АО "Татэнерго" осуществило действия не в соответствии со Схемой теплоснабжения города Казани.

3.Да, в 2016 году у АО "Татэнерго" имелась техническая возможность соблюститепловые нагрузки, предусмотренные схемой теплоснабжения г. Казани соблюститепловые нагрузки, предусмотренные схемой теплоснабжения г. Казани в размере 279,5Гкал/ч (суммарное значение нагрузки магистральных тепловодов N 13 и N 14).

Судебная экспертиза была назначена в связи с необходимостью исследования (проверки) фактических обстоятельств, на основании которых антимонопольным органом сделаны выводы о нарушении заявителем антимонопольного законодательства для чего требовалось наличие применения специальных технических познаний.

В соответствии с заключением экспертов ООО «Группа компаний юридического и энергетического консалтинга «Юрэнерго» от 03.03.2020г. по делу №А65-40966/2018 эксперты ответили на вопросы суда, поставленные на исследование.

Вопрос суда №1. Имелась ли у АО «Татэнерго» техническая возможность и фактическая необходимость в 2016 году соблюсти тепловые нагрузки, предусмотренные Схемой теплоснабжения г.Казани при приобретении тепловой энергии у АО «ТГК-16» в объёме, предусмотренном Схемой теплоснабжения г.Казани, а также с соблюдением требований надежности и безопасности теплоснабжения, в том числе определить(установить) фактическую потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО «Татэнерго», которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения г.Казани получать тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» и установить фактически подтвержденный объём потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые должны были в соответствии со Схемой теплоснабжения г.Казани получать тепловую энергию в зоне АО «Татэнерго» от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в 2016 году».

Ответ на вопрос суда №1.

1. У АО «Татэнерго» отсутствовала техническая возможность и фактическая необходимость соблюдения тепловых нагрузок, предусмотренных Схемой теплоснабжения г. Казани на 2016 год, так как по факту в 2016 году не подключились потребители, чьи тепловые нагрузки планировались, и кроме того, по факту произошло снижение тепловой нагрузки, предусмотренной к приобретению у АО «ТГК-16» в 2016 году. Состоявшиеся тепловые нагрузки в 2016 году по тепловодам №11 и №13 АО «Татэнерго» соблюдены в соответствии с требованиями надежности и безопасности теплоснабжения в полном объеме, как и требовалось Схемой теплоснабжения г. Казани.

2. Фактическая потребность в тепловой энергии в 2016 году потребителей АО «Татэнерго» составляет в размере 391,947 Гкал/час, которые получают тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» (перечень потребителей указан в приложении 7 заключения).

3. Фактически объём потребленной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения и отопления потребителей, которые получают тепловую энергию в зоне АО «Татэнерго» от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в 2016 году составляет в размере 620 245,66 Гкал.

Вопрос суда №2. Осуществило ли АО «Татэнерго» в 2015 году действия по переключению тепловода №8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода №11 на Казанскую ТЭЦ-3. Соответствует ли такое переключение (при ее наличии) условиям Схемы теплоснабжения г. Казани и продолжало ли оно выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани в 2016 году.

Ответ на вопрос суда №2. АО «Татэнерго» в 2015 году осуществило действия по переключению тепловода №8 на Казанскую ТЭЦ-2 и тепловода №11 на Казанскую ТЭЦ-3, что подтверждается выписками из диспетчерского журнала за 2015 год и переключение отражено на принципиальной схеме Казанских тепловых сетей. Данное переключение соответствует разделу 9 Утверждаемой части, в котором предусматривает перераспределение тепловой нагрузки между Казанской ТЭЦ-2 и Казанской ТЭЦ-3, с оптимальным гидравлическим режимом. И такое переключение продолжало выполняться в соответствии со Схемой теплоснабжения г. Казани в 2016 году. Проанализировав Схему теплоснабжения г. Казани, эксперты пришли к выводу, что такое переключение не соответствует в части прироста тепловой нагрузки Казанской ТЭЦ-3. По представленным материалам АО «Татэнерго», по факту в 2016 году в зоне действия Казанской ТЭЦ-3 произошло снижение тепловой нагрузки в размере 1,315397 Гкал/час, вместо планируемого прироста тепловой нагрузки.

Вопрос суда №3. Имело ли место самостоятельное распределение в 2016 году АО «Татэнерго» тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения г. Казани. Повлияло ли такое распределение (при его наличии) на снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в сети АО «Татэнерго» и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения.

Ответ на вопрос суда №3. АО «Татэнерго» самостоятельного распределения в 2016 году тепловой нагрузки с отклонением от утвержденной схемы теплоснабжения г. Казани не выполняло, а было выполнено распределение в соответствии с предусмотренным вариантом развития Схемы теплоснабжения г. Казани, подтверждается Разделом 9 Утверждаемой части и п. 4.3. Главы 9 ОМ. В силу того, что планируемые и фактические условия не сопоставимы (не состоялись приросты тепловых нагрузок согласно Схеме теплоснабжения г. Казани), то снижение объёма отпуска тепловой энергии в 2016 году от источника Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в сети АО «Татэнерго» и получению тепловой энергии в меньшем объёме, чем было установлено схемой теплоснабжения не произошло. АО «Татэнерго» выдержало тепловые нагрузки потребителей в размере 391,947 Гкал/час, подключенных к тепловым сетям тепловодов №11 и №13, то есть обеспечило объемом тепловой энергии в размере 708 506 Гкал.

Вопрос суда №4. Определить предусмотрено ли Схемой теплоснабжения г. Казани в 2016 году изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО «Татэнерго». Оценить влияние таких изменений на отпуск тепловой энергии от источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в сети АО «Татэнерго» в 2016 году.

Ответ на вопрос суда №4. В Схеме теплоснабжения г. Казани предусмотрено изменение зоны действия источника тепловой энергии Казанская ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» на летний режим работы при отпуске тепловой энергии в сети АО «Татэнерго». При исследовании вопроса №4 установлено, что увеличивается объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-2 АО «Татэнерго» на летний режим работы, так как выполняется переключение тепловода №11 с Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» и тепловых сетей котельной «Савиново». Объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-2 АО «Татэнерго» увеличивается за счет переключения на неё тепловых сетей тепловода №11 с Казанской ТЭЦ-3 и тепловых сетей котельной «Савиново», а объем тепловых сетей Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК- 16» уменьшается на объем тепловых сетей тепловода №11. Данное переключение выполняется согласно Разделу 9 Утверждаемой части в котором, указывается, что в летний период нужно осуществлять загрузку теплофикационного оборудования казанских ТЭЦ, а также в таблицах 3.1, 3.2, 3.3 и 3.7 Утверждаемой части и таблицах 3.1, 3.2, 3.3 и 3.6 Главы 5 ОМ предусмотрено подключение (присоединение) тепловых сетей к источникам тепловой энергии при летнем режиме работы. 

С учетом изложенного влияние изменений на отпуск тепловой энергии, следующий:

- на Казанской ТЭЦ-2 отпуск тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения при летнем режиме работы увеличивается, за счет переключения потребителей, подключенных к тепловым сетям тепловода №11 к Казанской ТЭЦ -3 АО «ТГК-16» и котельной «Савиново».

- на Казанской ТЭЦ-3 отпуск тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения при летнем режиме работы уменьшается, за счет переключения потребителей, подключенных к тепловым сетям тепловода №11 к Казанской ТЭЦ-2 АО «Татэнерго».

Влияние таких переключений по актам приема-передачи тепловой энергии АО «Татэнерго» в летний период 2016 года:

- увеличение объема покупки тепловой энергии потребителями, подключенными к Казанской ТЭЦ-2 на 16 725, 56 Гкал;

- соответствующее снижение на 16 725, 56 Гкал объема покупки потребителями тепловой энергии, подключенных к Казанской ТЭЦ-3.

Вся используемая в экспертном заключении информация имеет ссылки на ее источники, содержащиеся в приложении к экспертному заключению. Экспертное заключение дано квалифицированными экспертами, обладающими необходимыми специальными познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что отражено непосредственно в заключении. Экспертами в полном объеме даны ответы в рамках, согласованных сторонами и поставленных судом вопросов, следовательно, заключение экспертизы в полном объеме соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Замечания третьего лица и ответчика, изложенные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы, сводились с несогласием с примененным экспертом методом проведения экспертизы и полученными с ее использованием выводами, что само по себе не свидетельствует о какой-либо порочности проведенного исследования (недостаточной полноте или ясности), поскольку выбор применяемой методики исследования на основании положений Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» входит в компетенцию эксперта.

Выбор методов исследования в силу ст.ст.7, 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» осуществляется экспертом самостоятельно, и несогласие с использованной экспертом методологией не может являться основанием для критической оценки выводов судебного эксперта.

Поскольку заключение судебной экспертизы является обоснованным, а из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, а равно недостоверности содержащихся в ней выводов.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, не представлено, а несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной экспертизы. Определение достаточности экспертного заключения находится в компетенции суда, о чем было подробно изложено в определении от 03.09.2020.

Таким образом, в экспертном заключении от 03.03.2020 эксперты пришли к выводу о том, что вменяемые антимонопольным органом в качестве виновного поведения действия заявителя (не приобретение у ОАО «ТГК-16» в 2016 году 1017 тыс. Гкал. тепловой энергии в соответствии с утвержденной схемой  теплоснабжения и  с соблюдением допустимых тепловых нагрузок; общий объем приобретенной тепловой энергии АО «Татэнерго» у ОАО «ТГК-16 составил 727 тыс. Гкал, что на 290,05 Тыс. Гкал меньше объема поставки, установленного схемой теплоснабжения на 2016 год), вызваны объективными обстоятельствами, фактически имевшимися на момент их совершения (схема теплоснабжения не являлась актуальной, снижение фактических объемов покупки тепловой энергии обусловлено фактической невозможностью приобретения заявленного объема с соблюдением допустимых тепловых нагрузок). 

Выводы экспертов коррелируют с иными обстоятельствами дела и доводами, не позволяющими согласится с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении. 

Комиссия УФАС по РТ в решении указывает на нарушение АО «Татэнерго» положений ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) и п. 12,52,116 постановления Правительства РФ от 08.08.2012 №808 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации», которые, по мнению УФАС по РТ, обязывают ЕТО приобретать объем тепловой энергии у других теплоснабжающих организаций в полном соответствие со Схемой теплоснабжения.

Фактически антимонопольный орган делает вывод о том, что АО «Татэнерго» должно было выполнить не оспоренный никем объем поставки тепла от Казанской ТЭЦ-3 (КТЭЦ-3) в Схеме теплоснабжения.

В ч. 3 ст. 15 Закона о теплоснабжении и п. 12 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации установлена обязанность ЕТО заключать и исполнять договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки.

Согласно ст. 2 Закона о теплоснабжении тепловая нагрузка - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени, то есть факт нагрузки в целом зависит от желаемого потребителем объема тепловой энергии.

Распределение тепловых нагрузок выполнено АО «Татэнерго» в соответствии со схемой теплоснабжения и требованиями ст. 15 Закона о теплоснабжении (подтверждено судебной экспертизой). В свою очередь, АО «Татэнерго» с учётом статуса Единой теплоснабжающей организации не потребляет тепловую энергию от КТЭЦ-3 на собственные нужды, а, следовательно, не может повлиять на безусловное соблюдение предусмотренного схемой объема тепловой энергии своим потребителями, тем более заставить их купить требуемый схемой теплоснабжения объем тепла.

Минэнерго придерживается аналогичной позиции (позиция изложена в письме от 20.07.2017 №09-3307, полученному в ответ на обращение АО «Татэнерго» по данному вопросу). В частности, Минэнерго указало следующее: предусмотренный схемой теплоснабжения плановый объем тепловой энергии является прогнозным и подлежит ежегодной актуализации; плановый объем отпуска тепловой энергии в большинстве случаев отличается от фактического, что обусловлено рядом факторов; единая теплоснабжающая организация обязана заключать и исполнять договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения, при этом фактический объем отпуска тепловой энергии по году может отличаться от планового значения.

В соответствие со ст.2 Закона о теплоснабжении схема теплоснабжения - документ, содержащий предпроектные материалы по обоснованию эффективного и безопасного функционирования систем теплоснабжения поселения, городского округа, их развития с учетом правового регулирования в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности и утверждаемый правовым актом, не имеющим нормативного характера, федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения (далее - федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения), или органа местного самоуправления.

В соответствии с ч.3 ст. 15 Закон о теплоснабжении ЕТО обязано заключить с другими теплоснабжающими организациями договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределённой в соответствие со схемой теплоснабжения.

При этом согласно ст. 2 Закона о теплоснабжении тепловая нагрузка - количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени.

ЕТО в силу положения ст.2 Закона о теплоснабжении потребителем тепловой энергии не является, а договор между АО «Татэнерго» и ОАО «ТГК-16» заключается на поставку тепловой энергии в целях выполнения ЕТО обязательств по поставке тепловой энергии перед своими потребителями.

Выводы в решении УФАС по РТ о виновности АО «Татэнерго» в умышленном уменьшении объема отпуска тепловой энергии от Казанской ТЭЦ-3 в полной мере основываются на результатах проведенной ООО «НПЦ «Элемент» экспертизы.

Обязанность ЕТО купить тепловую энергию в определенном объеме законодательно не установлена, что в полной мере соответствует положению ст.2 Закона о теплоснабжении (понятие нагрузки) и специфике поставляемого товара, а также коррелируется с отсутствием законодательной обязанности конечных потребителей покупать тепловую энергию в требуемом Схемой объеме. АО «Татэнерго» не может повлиять на процесс потребления тепловой энергии конечных потребителей и поставляет тепловую энергию ровно в том количестве, которое потребляется энергопринимающими установками потребителя.

Таким образом, исполнение схемы теплоснабжения в части объемов распределения тепловой нагрузки зависит как от соблюдения ЕТО Схемы теплоснабжения по подключению тепловых сетей с потребителями к определённому источнику тепловой энергии, так и от конкретной потребности в тепловой энергии конечных потребителей.

Решением УФАС по РТ не установлено каких-либо отклонений в действиях АО «Татэнерго» от утвержденной Минэнерго России Схемы, кроме несоблюдения объема покупки тепловой энергии от Казанской ТЭЦ-3, зависящего, при условии соблюдения иных положений Схемы, исключительно от реальных потребностей конечных абонентов АО «Татэнерго».

Проведенный экспертом ООО «НПЦ «Элемент» расчет фактического потребления тепловой энергии конечными потребителям АО «Татэнерго», который был положен УФАС по РТ в основу вывода о реальной возможности последнего приобрести объем тепловой энергии для своих потребителей в количестве 1017 Гкал, был выполнен расчетным способом по усредненным показателям. То есть, эксперт сделал вывод о возможных усредненных потребностях в тепловой энергии потребителей АО «Татэнерго, а не фактически сложившегося объема потребления в 2016 году.

В свою очередь УФАС по РТ и экспертом ООО «НПЦ «Элемент» не была дана оценка представленным в материалы дела по запросу эксперта актам поставки тепловой энергии АО «Татэнерго» с конечными ее получателями (абонентами), в которых содержатся данные о реально принятых объемах тепловой энергии за 2016 год.

АО «Татэнерго» при рассмотрении дела указывало УФАС по РТ о допущенных экспертом нарушениях в части проведения расчётов с учётом летней загрузки источника Казанская ТЭЦ-3 ОАО «ТГК-16» в нарушении Схемы и не состоявшегося факта подключения новых потребителей в 2016 году, которые могли существенно повлиять на проведенные экспертом арифметические расчёты отпуска тепловой энергии.

Согласно таблицам 2.3, 2.6 и 6.3 Схемы прогнозный объем годового топливопотребления для Казанской ТЭЦ-3 ОАО «ТГ.К-16» был сформирован с учетом прогнозного присоединения новых тепловых нагрузок потребителей в объеме 97,05 Гкал/ч, оценку фактического присоединения которым в решении не дана.

Усредненные прогнозные расчеты с вышеуказанными отклонениями не могут быть признаны подтверждающими факт совершения АО «Татэнерго» действий по ограничению ОАО «ТГК-16» допуска на товарный рынок тепловой энергии, поскольку не дают оценки фактической потребности в тепловой энергии в 2016 году.

Суд полагает, что для наличия выводов о создании лицом, занимающим доминирующее положение, препятствий доступу на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту, в рассматриваемом случае необходимо подтвердить, в том числе и фактическую возможность соблюдения планово (предположительно, расчетным путем) установленных объемов приобретения тепловой энергии, чего в настоящем случае не сделано. 

Также необходимо отметить, что, экспертом (при рассмотрении дела в УФАС по РТ) не были использованы главы Схемы теплоснабжения о распределении тепловых нагрузок, о перспективных балансах тепловой мощности, о перспективных тепловых нагрузках, а, следовательно, дать объективный ответ о нарушении АО «Татэнерго» схемы переключений тепловодов именно в соответствие с требованиями Схемы теплоснабжения не представлялось невозможным.

На сайте исполнительного комитета г. Казани размещена утверждаемая часть Схемы теплоснабжения. В Экспертном заключении (таблица 1.2.1 Перечень исходных данных для подготовки материалов по представлению ФАС) указано, что для проведения экспертизы эксперт использовал Главу 1 с приложением 4, приложения к главе 3. Между тем, в соответствии с п. 23 Постановления №154, обосновывающие материалы к схеме теплоснабжения, являющиеся ее неотъемлемой частью, включают 18 глав, оформляемых отдельными томами. На запрос комиссии о предоставлении Схемы теплоснабжения г. Казани для проведения экспертизы. Исполнительным комитетом было сообщено о наличии возможности ознакомится со схемой теплоснабжения при очном посещении исполнительного комитета г. Казани, между тем указанное право не было реализовано Экспертом ООО НПЦ «Элемент».

Таким образом, экспертиза проведена без применения основополагающего документа, имеющего непосредственное и существенное значение для надлежащего проведения экспертизы и получения достоверных и самое главное обоснованных ответов на поставленные антимонопольным органом вопросы.

Кроме того, по запросу антимонопольного органа, для надлежащего проведения экспертизы, АО «Татэнерго» были представлены первичные документы, подтверждающие фактическое потребление тепловой энергии потребителями АО «Татэнерго». В частности, были предоставлены договоры теплоснабжения, заключенные с потребителями АО «Татэнерго» (29 627 листов), ежемесячные данные (значения тепловой энергии и расхода теплоносителя) по потреблению тепловой энергии за 2015 и 2016 год потребителями, чьи теплопотребляющие установки присоединены к тепловым сетям от КТЭЦ-2, КТЭЦ-3, РК «Савиново» (более 45 тыс. листов). Таким образом, в материалы дела и эксперту были представлены основополагающие доказательства, подтверждающие фактическую возможность потребления и факт потребления тепловой энергии потребителями АО «Татэнерго».

Между тем, эксперт произвел собственные прогнозные расчеты отпуска тепловой энергии, без учета сложившегося факта потребления тепловой энергии потребителями в указанной зоне и в противоречии с утвержденной и актуализированной схемой теп л оснаблсения.

АО «Татэнерго» является единой теплоснабжающей организацией в г.Казани. В соответствии со схемой теплоснабжения г.Казани, а также в силу установленных ФЗ «О теплоснабжении» №190 от 27.07.2010 обязанностей АО «Татэнерго» приобретает тепловую энергию не как потребитель тепловой энергии для собственных нужд, а для последующей реализации потребителям тепловой энергии, которые заключили договоры теплоснабжения с АО «Татэнерго». Соответственно, тепловая энергия приобретается АО «Татэнерго» для последующей реализации в объеме, необходимом потребителям АО «Татэнерго». (пп. 9, 11, 28 ст.2 ФЗ «О теплоснабжении»).

Таким образом, экспертиза в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе проведена без использования Схемы теплоснабжения, без использования в расчетах факта потребления тепловой энергии потребителями, подтвержденного первичными документами. 

Антимонопольный орган указывает, что распределение объемов тепловых нагрузок между источниками с соблюдением требований надежности подтверждается фактическим отпуском тепла от КТЭЦ-3 в тепловые сети АО «Татэнерго» за предыдущие года, в которых объемы существенно выше объемов 2016 г.

Однако при этом, антимонопольным органом не учтено, что крупные потребители ОАО «КАПО» и ОАО «КМПО» до 2015 года были подключены к тепловоду №8 имеющий большую нагрузку, чем тепловод №11, и который до его переключения согласно схеме теплоснабжения г. Казани на КТЭЦ-2 был присоединён к сетям тепловода №13, то есть к КТЭЦ-3.

Уход потребителей ОАО «КАПО» и ОАО «КМПО» на собственный энергоисточник и переключение тепловода №8 на КТЭЦ-2 произошли в 2013-2015 гг., что подтверждается имеющимися в материалах дела документами, что и привело к снижению отпуска в динамике.

Является необоснованным вывод о том, что АО «Татэнерго» по своему усмотрению изменяло утвержденные Минэнерго РФ в схеме нагрузки в соответствие с критерием минимальных удельных переменных расходов на производство и передачу тепловой энергии.

Фактические нагрузки никак не могут быть изменены по инициативе АО «Татэнерго» и не изменялись, поскольку согласно п.2 ст. 190 ФЗ «О теплоснабжении» тепловая нагрузка - это количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени.

АО «Татэнерго» не может повлиять на процесс потребления тепловой энергии потребителями и поставляет тепловую энергию ровно в том количестве, которое потребляется энергопринимающими установками потребителя.

В решении сделан вывод о том, что нагрузка должна была быть выполнена по тепловодам №13,14, а переключения в тепловых сетях (коими являются тепловоды №8 и №11) для поддержания заданных нагрузок на источники является ответственностью ETC и не должно менять нагрузки на КТЭЦ-3.

Согласно ст.2 ФЗ «О теплоснабжении» №190 схема теплоснабжения является документом, содержащим предпроектные материалы по обоснованию эффективного и безопасного функционирования системы теплоснабжения, ее развития с учетом правового регулирования в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

В соответствие с п. 18 Постановления Правительства Российской Федерации Министерство энергетики Российской Федерации до утверждения схемы теплоснабжения проводит её экспертизу.

Таким образом, схема является прошедшим экспертизу актом государственного органа по обеспечению безопасного и эффективного функционирования теплоснабжения в городе с учётом перспектив потребления тепловой энергии.

Фактически УФАС по РТ делает вывод о необязательности совершения всех предусмотренных схемой действий по переключению (не смотря на то что, схема является проверенным экспертным документом, содержащим режимы работы безопасные и надежные). Иные альтернативные режимы работы, которые согласно решению УФАС по РТ АО «Татэнерго» может применять на тепловых сетях (по мнению УФАС переключение тепловодов, не запитанных от КТЭЦ-3, относится к зоне ответственности АО «Татэнерго») в угоду соблюдения интересов АО «ТГК-16», не подтверждены схемой теплоснабжения. То есть, сделаны выводы о том, что исключительно в приоритетном порядке, в целях загрузки источника АО «ТГК-16», АО «Татэнерго» должно было действовать в нарушение требований безопасного и эффективного функционирования теплоснабжения в городе.

В Решении также сделаны выводы, что с учетом тарифа на производство тепловой энергии установленного для АО «ТГК-16», недополученная выручка ОАО «ТГК-16» составила около 140 млн.руб.

При этом, простое умножение Комиссией тарифа на объем недоотпуска является некорректным, поскольку переменные затраты (в частности газовое топливо для выработки тепловой энергии, составляющей порядка 70% от общих затрат) не могут являться убытком АО «ТГК-16», поскольку не были понесены ими из-за выработки меньшего количества тепловой энергии. Более того, в соответствии с п.52 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов), утвержденных приказом ФСТ от 13.06.2013 №760-э, корректировка необходимой валовой выручки по результатам предшествующих расчетных периодов регулирования производится при любых условиях хозяйствования регулируемой организации. Размер корректировки определяется на основании п.52 Методических указаний.

Указанное подтверждается Государственным комитетом Республики Татарстан по тарифам, что следует из письма от 18.07.2017 №2-29/1923, полученному в ответ на обращение АО «Татэнерго» по данному вопросу.  В частности, Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам в ответе указал, что в случае перераспределения фактического объема отпуска тепловой энергии в размере 306,23 тыс.Гкал с филиала АО «Татэнерго» -Казанская ТЭЦ-2 на филиал ОАО «ТГК-16» - Казанская ТЭЦ-3 выпадающие доходы АО «Татэнерго» составили бы «-55 970,03 тыс.руб.». Недополученный же доход филиала АО «ТГК-16» - Казанская ТЭЦ-3 за 2016 год, в результате фактического отклонения объемов отпуска тепловой энергии от объемов отпуска, учтенных при установлении тарифов, в сети АО «Татэнерго» в зону действия ЕТО-1 составил «-16 161,61 тыс.руб.».

Также судом установлены иные существенные обстоятельства, подтверждающие обоснованность доводов заявителя об отсутствии реальной возможности последнего приобрести объем тепловой энергии для своих потребителей в количестве 1017 Гкал. В частности, согласно актуализированной (обновленной) схеме теплоснабжения г.Казани отпуск тепловой энергии от КТЭЦ-3 ОАО «ТГК-16» в тепловые сети АО «Татэнерго» предусмотрен на уровне 705 тыс. Гкал, что также дополнительно подтверждает правомерность позиции АО «Татэнерго» об отсутствии технической возможности приобрести в 2016 году объем тепловой энергии, указанный в схеме теплоснабжения.

Приказом от 16.08.2018 года №658 Министерством энергетики Российской Федерации утверждена актуализированная схема теплоснабжения г.Казани.

При рассмотрении проекта актуализированной схемы теплоснабжения г.Казани оценивались выполнения решений утвержденной схемы теплоснабжения г.Казани.

Так, в актуализированной схеме теплоснабжения установлено (приложение №1 к Мастер-плану), что прогноз подключенной нагрузки в ранее утвержденной схеме теплоснабжения г.Казани дан ошибочно и завышен более, чем на 200 Гкал/ч. Анализ тепловых нагрузок показал, что величина подключенной тепловой нагрузки ТЭЦ-3 в период 2016-2017 гг. не увеличилась до прогнозируемого уровня, в результате чего прогнозы по отпуску тепловой энергии от Казанской ТЭЦ-3 АО «ТГК-16» в сети АО «Татэнерго» не состоялись. Также, сделан вывод об исполнении решения в ранее утвержденной схеме теплоснабжения г.Казани о переключении тепловодов между Казанской ТЭЦ-2 и Казанской ТЭЦ-3 (выдержки из схемы прилагаем).

В актуализированной схеме теплоснабжения г.Казани дана оценка прогнозным показателям в ранее утвержденной схеме теплоснабжения г.Казани, и прогнозные значения по отпуску в последующие периоды установлены с учетом фактических нагрузок на источники в предыдущие годы.

Таким образом, согласно актуализированной схеме теплоснабжения г.Казани отпуск тепловой энергии от КТЭЦ-3 ОАО «ТГК-16» в тепловые сети АО «Татэнерго» предусмотрен на уровне 705 тыс. Гкал.

ФАС России в решение от 25.12.2018 по жалобе ОАО «ТГК-16» на решение УФАС по РТ по делу №05-92/2017, также установил и признал подверженными материалами дела тот факт, что приказом Минэнерго России от 16.08.2018 утверждена и актуализирована схема теплоснабжения г.Казани и, что согласно актуализированной схеме теплоснабжения г.Казани отпуск тепловой энергии от КТЭЦ-3 ОАО «ТГК-16» в тепловые сети АО «Татэнерго» предусмотрен на уровне 705 тыс. Гкал. 

Также ФАС России в решении от 25.12.2018 указал следующее «В соответствии с пунктом 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

При этом у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в их хозяйственную деятельность. Указанный правовой подход также отражен в Обзоре по судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.03.2016.

Таким образом, утвержденной приказом Минэнерго России от 16.08.2018 года №658 актуализированной схемой теплоснабжения г.Казани подтверждается позиция АО «Татэнерго» о том, что установленные в схеме теплоснабжения прогнозы подключенной нагрузки могут не соответствовать фактическим нагрузкам и об исполнении решения в ранее утвержденной схеме теплоснабжения г.Казани о переключении тепловодов между Казанской ТЭЦ-2 и Казанской ТЭЦ-3.

Антимонопольным органом не указано какие конкретно действия совершило или не совершило АО «Татэнерго», повлекшие нарушение антимонопольного законодательства. Фактически указан только вывод (не подтвержденный в ходе судебного разбирательства), что имелась реальная возможность приобрести у ОАО «ТГК-16» тепловую энергию, а каким образом АО «Татэнерго» имело возможность приобрести тепловую энергию у ОАО «ТГК-16» антимонопольный орган не указывает.

В частности, для занижения объема отпуска с КТЭЦ-3 АО «Татэнерго» должно было либо отключить потребителей от КТЭЦ-3, либо переключить на другой источник тепловой энергии.

Ответчиком факта нарушения со стороны АО «Татэнерго» переключения и/или отключения потребителей, запитанных по схеме теплоснабжения от КТЭЦ-3 не установлено.

Таким образом, УФАС по РТ не установило выполнение, либо не выполнение каких-либо действий со стороны АО «Татэнерго», привели к умышленному занижению объема покупки тепловой энергии от КТЭЦ-3, установив лишь экспертным путем (не подтвержденным судебной экспертизой) возможность приобретения тепловой энергии в большем объеме, тем самым, признав АО «Татэнерго» нарушившим антимонопольное законодательство.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также согласно разделу 1.2 разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" для квалификации действий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наступления или возможности наступления одного из альтернативных последствий: либо недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ изложенными в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. В силу этого положения ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в них не оговорено иное, также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим привлечение к ответственности, и что с антимонопольного органа не снимается - поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину соответствующего субъекта.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ответчиком не подтверждено, что заявитель ограничивал конкуренцию и ущемлял интересы третьего лица при осуществлении деятельности, не установлена (доказана) вина АО «Татэнерго» в совершении вменяемого правонарушения в создании препятствий в доступе на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения требований заявителя. 

В соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ, уплаченная заявителем госпошлина в размере 3 000 подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя. 

Вопрос о распределении (возмещении) судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы не был разрешен при внесении решения (резолютивной части), в связи с чем, судом будет назначено судебное отдельное заседание по рассмотрению вопроса о принятии дополнительного решения в указанной части.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань по делу №05-92/2017 от 28.09.2018. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан г. Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства в пользу Акционерного общества "Татэнерго", г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 3000 (три тысячи) руб. 00 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по отдельному заявлению.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья                                                                                                            И.А. Хафизов