ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58352/2017

Дело № А40-34618/17

г. Москва

12 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И., 

Судей: Комарова А.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ФГКУ Росгранстрой на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2017 г., принятое судьей Картавой О.Н. (шифр судьи 3-344) по делу № А40-34618/17 

по иску ФГКУ Росгранстрой» (ИНН: 

<

***> ОГРН: 

<

***>) 

к ООО «Эскорт-Центр» (ИНН: 

<

***> ОГРН: 

<

***>) 

об обязании, взыскании неустойки в размере 18 180 000 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  02.03.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  14.12.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное казенное учреждение «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» (далее – истец)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Эскорт-Центр» (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 18 180 000 руб. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку обязательства по предоставлению документов, необходимых для устранения замечаний по Рекламационному акту № 1, которые закреплены в Приложении № 1 к Соглашению от 23.12.2015, были исполнены со стороны истца надлежащим образом, что подтверждается соответствующими письмами.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 07.05.2013 между федеральным государственным казенным учреждением «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» (далее - ФГКУ Росгранстрой, Заказчик, Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью «Эскорт-Центр» (далее - ООО «Эскорт Центр», Подрядчик, Ответчик) заключен государственный контракт № 65-02 от 07.05.2013 на выполнение проектировщиком работ по разработке проектной и рабочей документации на строительство морского пункта пропуска Петропавловск-Камчатский, Камчатский край в соответствии с техническим заданием к контракту.

Согласно п. 4.1. контракта стоимость работ составляет 45 000 000 руб.

Срок выполнения работ по Контракту составляет 330 дней, с даты заключения Контракта, в соответствии с Графиком выполнения работ - до 02.04.2014. 04.07.2013 в соответствии с условиями контракта истец перечислил ответчику авансовый платеж в размере 1 000 000 руб.

Согласно пункту 5.1.13 Контракта Проектировщик обязан сдать Государственному заказчику законченную и оформленную в установленном порядке Документацию согласно Техническому заданию: 5 экземпляров на бумажном носителе и 2 экземпляра на электронном носителе (в том числе 1 экземпляр на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе для Хабаровского филиала Государственного заказчика), а также подписать акт сдачи - приемки выполненных работ в установленный Контрактом срок.

В соответствии с пунктом 6.9 Контракта окончательная приемка

Государственным заказчиком выполненных Проектировщиком работ осуществляется в целом по всей Документации при наличии положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертизы России» и обоснованности сметной стоимости строительства путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в течение 10 календарных дней с момента согласования Государственным заказчиком Рабочей документации.

Ответчиком работы по Контракту в полном объеме не исполнены, Государственному заказчику не сданы.

В соответствии с пунктом 8.5 Контракта за нарушение Проектировщиком сроков исполнения своих обязательств по Контракту, в том числе сроков выполнения работ, установленных Графиком выполнения работ. Государственный заказчик вправе потребовать с Проектировщика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения указанных обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки.

Истцом заявлено требование о применении к ответчику ответственности за просрочку оплаты работ в виде уплаты неустойки по состоянию на 25.11.2015 года в размере 9 675 000 руб. Решением Арбитражного суда от 03.12.2015 по делу № А40-83540/2015 исковые требования были удовлетворены с Ответчика было взыскано в пользу ФГКУ Росгранстрой 9 675 000 руб. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда и постановлением Арбитражного суда Московского округа указанный судебный акт первой инстанции оставлен без изменения, жалобы Ответчика без удовлетворения.

ООО «Эскорт-Центр» обратилось в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ФГКУ Росгранстрой неустойки в размере 18 789 747 руб. 69 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Между ФГКУ Росгранстрой и ООО «Эскорт-Центр» заключено соглашение от 23.12.2015 об устранении замечаний, выявленных Рекламационным актом от 23.12.2015 № 1. По соглашению ООО «Эскорт-Центр» перечислил ФГКУ Росгранстрой в виде залога денежные средства в размере 24 750 000 и обеспечение на период гарантийных обязательств, предусмотренных п. 7.8 Контракта в размере 2 250 000.

Указанное соглашение было подписано в соответствии с п. 7. разд. 7 Контракта, а именно «Требования к качеству результатов работ», не в дополнение к Контракту, а как соглашение по рекламационному акту, согласно которому в представленной Истцом работе выявлен ряд замечаний.

Однако ООО «Эскорт-Центр» свои гарантийные обязательства по Контракту и указанные в Соглашении и Рекламационном акте, не исполнил, работы в полном объеме и качественно Исполнителем не выполнены, ФГКУ Росгранстрой не получен результат выполненных работ, установленных Контрактом.

На основании абзаца 2 части 1 статьи 723 ГК РФ Подрядчику была представлена возможность в согласованные разумные сроки устранить недостатки Работы и сдать Работу надлежащего качества Государственному заказчику с учетом замечаний, изложенных в указанных выше актах и письмах с перечнем необходимых доработок.

До настоящего времени выявленные недостатки Подрядчиком не устранены.

Исполнитель не предпринял необходимых и достаточных мер к устранению выявленных недостатков. Просрочка сроков гарантийных обязательств по Контракту составляет 404 дня (с 23.12.2015 - 30.01.2017).

Согласно расчету истца неустойка составляет 18 180 000 руб.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика была направлена претензия от 31.01.2017 № ЛБ-153/07, которую ответчик оставил без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 6.9 Государственного контракта № 65-02 на выполнение проектировщиком работ по разработке проектной и рабочей документации на строительство морского пункта пропуска Петропавловск-Камчатский, Камчатский край, окончательная приемка государственным заказчикомвыполненных проектировщиком работ осуществляется в целом по всей документации при наличии положительного заключения Главгосэкспертизы России и обоснованности сметной стоимости строительства путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в течение 10 календарных дней с момента согласования государственным заказчиком рабочей документации.

В период нахождения проектной документации, результатов инженерных изысканий «Строительство «Морской пункт пропуска Петропавловск-Камчатский (Камчатский край) и документы для проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства по проектной документации «Строительство «Морской пункт пропуска Петропавловск-Камчатский (Камчатский край) на проверке в ФАУ «Главгосэкспертиза России» государственным заказчиком подписан Акт сдачи приемки выполненных работ по Государственному контракту от 22 декабря 2015 г.

23 декабря 2015 года между сторонами подписан Рекламационный акт № 1 о качестве проектной документации, выполненной по Государственному контракту (далее Рекламационный акт № 1), в Приложении № 3 которого Государственный заказчик обязуется представить ряд документов необходимых для прохождения государственной экспертизы в ФАУ «Главгосэкспертиза России».

Также 23 декабря 2015 года между сторонами подписано Соглашение к Государственному контракту, по которому Государственный заказчик обязуется в срок до 01 марта 2016 представить документы, необходимые для устранения замечаний по Рекламационному акту № 1 (далее – Соглашение). В соответствии с пунктом 9 Соглашения оно действует до 15.05.2016г. Обязательства по представлению документов, которые закреплены за ФГКУ «Росгранстрой» в Соглашении и Рекламационном акте № 1, не исполнены по настоящее время.

Статья 328 Гражданского кодекса РФ определено понятие встречных обязательств. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, согласно пункту 3 статья 328 Гражданского кодекса РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Истцом не учтено, что отсутствует период просрочки выполнения гарантийных обязательств по Государственному контракту и не приняты к учету все действия

Ответчика, направленные на надлежащее исполнение обязательства по Государственному контракту.

Согласно пункту 1 Соглашения Истец обязался до 01 марта 2016 года представить документы, необходимые для устранения замечаний по Рекламационному акту № 1, одновременно Ответчик обязуется в целях обеспечения выполнения работ по устранению замечаний по Рекламационному акту № 1 перечислить на лицевой счет Истца денежные средства в размере 24 750 000 руб. 00 коп. в виде залога и денежные средства в размере 2 250 000 00 коп. в качестве обеспечения гарантии по Государственному контракту. Обязательства по перечислению денежных средств выполнены Ответчиком в полном объеме.

Истец не исполнил встречные обязательства, что подтверждается следующим.

Письмом от 17.03.2016 № 107/22-368 ООО «Эскорт-Центр» сообщило о непредставлении ФГКУ «Росгранстрой» документов в рамках реализации Соглашения и о приостановлении работ по Государственному контракту.

Письмом от 14.04.2016 № АТ-2348/02 ФГКУ «Росгранстрой» представило для рассмотрения Дополнительное соглашение № 1 к Соглашению, которым изменяло срок его действия 13.06.2016г.

Письмом от 15.04.2016 № 102/22-555 ООО «Эскорт-Центр» сообщило о непредставлении документов в рамках реализации Соглашения, подтвердило приостановку работ по Государственному контракту до момента выполнения Истцом своих обязательств.

Письмом от 17.06.2016 № 107/22-899 ООО «Эскорт-Центр» сообщило о непредставлении государственным заказчиком документов, необходимых для завершения корректировки основных разделов проекта, и необходимости дополнительных инженерных изысканий, затраты на которые не предусмотрены Государственным контрактом.

05.07.2016 между сторонами состоялось совместное совещание на котором было решено, что ФГКУ «Росгранстрой» ведет работу по представления генерального плана развития морского порта Петропавловск-Камчатский, а также направляет запрос о проведении операций с опасными грузами на территории порта. В свою очередь ООО «Эскорт-Центр» обязалось внести изменения в проектно-сметную документацию в части наименования специализированных площадок и внести изменения в проект технологической схемы организации пропуска в части обработки специализированных грузов.

Письмом от 11.08.2016 № 107/22-1163 ООО «Эскорт-Центр» направило в адрес ФГКУ «Росгранстрой» на утверждение проект Технологической схемы организации пропуска через государственную границу Российской Федерации лиц, транспортных средств, товаров и животных в морском грузо-пассажирском многостороннем постоянном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Петропавловск-Камчатский.

Письмом от 12.08.2016 № 107/22-1175 ООО «Эскорт-Центр» направило в адрес ФГКУ «Росгранстрой» Дополнительное № 1 к Соглашению о продлении срока его действия.

Письмом от 13.09.2016 № АТ-5640/02 ФГКУ «Росгранстрой» в одностороннем порядке изменило техническое задание к Государственному контракту, введя в проект этапы строительства объекта.

Письмом от 03.10.2016 № 107/22-1444 ООО «Эскорт-Центр» указало на невозможность получения положительного заключения экспертизы, если будут введены в проект этапы строительства объекта, и в очередной раз обозначило перечень документов для представления их государственным заказчиком, необходимых для устранения замечаний по Рекламационному акту № 1.

Письмом от 12.10.2016 № 107/22-1498 ООО «Эскорт-Центр» уведомило ФГКУ «Росгранстрой» о приостановке работ по Государственному контракту.

Письмом от 28.10.2016 № 107/22-1572 ООО «Эскорт-Центр» уведомило ФГКУ «Росгранстрой» о невозможности завершения работ по Государственному контракту без выполнения их встречных обязательств.

Письмом от 02.11.2016 № 107/22-1587 ООО «Эскорт-Центр» запросило у ФГКУ «Росгранстрой» материалы о выделении площадки ТБО, для внесения соответствующих разделов в проектную документацию. Ответ на данное письмо был получен от ФГКУ «Росгранстрой» только 31.01.2017г. исх. № ИХ-84/04Ф.

Письмом от 24.11.2016 № 107/22-1691 ООО «Эскорт-Центр» направило очередной запрос о представлении сведений о наличии или оборудовании на территории действующего специализированного морского пункта пропуска Петропавловск-Камчатский специальных зданий, помещений, сооружений, предназначенных для проведения досмотра и временного хранения товаров, химических, биологических и радиоактивных веществ, отходов и иных грузов, представляющих опасность для человека, а также пищевых продуктов, материалов и изделий. Ответ на данное письмо был получен ООО «Эскорт-Центр» только 30.11.2016г. исх. № МТ-7396/02.

Письмом от 11.11.2016 № МТ-7007/02 ФГКУ «Росгранстрой» направило в адрес ООО «Эскорт-Центр» измененное техническое задание на разработку «Специальных технических условий» по Государственному контракту. В ответ на данное письмо ООО «Эскорт-Центр» 28.11.2016г. направило в адрес ФГКУ «Росгранстрой» подписанное измененное техническое задание.

Письмом от 16.02.2017 № МТ-510/02 ФГКУ «Росгранстрой» направило в адрес ООО «Эскорт-Центр» специальные технические условия по объекту.

Встречные обязательства ФГКУ «Росгранстрой» по представлению документов, необходимых для устранения замечаний по Рекламационному акту № 1, не выполнены по настоящее время.

Поскольку подтверждается, что Истцом нарушены сроки передачи ответчику предусмотренной условиями контракта и частью 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации документации, что явилось для Ответчика объективным препятствием к своевременному выполнению контрактных обязательств, таким образом, удовлетворение исковых требований о взыскании с Ответчика договорной неустойки не соответствует критериям, установленным положениями статьи 401, части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что обязательства по предоставлению документов, необходимых для устранения замечаний по Рекламационному акту № 1, которые закреплены в Приложении № 1 к Соглашению от 23.12.2015 были исполнены со стороны истца надлежащим образом, что подтверждается соответствующими письмами, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Письмом от 15.08.2013 № 1528 не подтверждается исполнение обязанности по передачи градостроительного плана земельного участка, так как с письмом передается не зарегистрированный установленным порядком градостроительный план земельных участков планируемых к застройке в проекте.

Письмо от 06.05.2017 № АТ-2732/02 не подтверждает передачи «Генерального плана на развитие морского порта», так как с письмом передается не указанный план, а «Схема территориальной планировки Камчатского края». 

В отрицательном заключении ФАУ «Главгосэкспериза» указано: «Не представлено обоснование планируемого размещения и местоположения проектируемых объектов капитального строительства. Не представлен согласованный и утвержденный в установленном порядке генеральный план (схема) развития морского порта Петропавловск-Камчатский, на основании которого определено местоположение объектов федерального значения (пункта пропуска) на территории морского порта Петропавловск-Камчатский и входящих в его состав сезонных пунктов пропуска, а также обоснование развития инженерной и транспортной инфраструктуры, обеспечивающей его функционирование. 

Письмо от 24.05.2016 № ЕТ-3086, подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 4 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015. Согласно указанному письму истцом не представлена информация об отсутствии на территории сезонных пунктов пропуска особо охраняемых природных территорий федерального значения по объектам Оссора (Карагинский Район), Усть-Хайрюзово (Тигильский Район), Октябрьский, Озерновский, Никольское (Алеутские острова). Кроме того, письмо датировано 24.05.2016, что выходит за срок, установленный в Соглашении до 01 марта 2016 года.

Письмо от 05.02.2017 № ИП-0971/02, подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 5 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015. Согласно указанному письму истцом не представлена информация об отсутствии скотомогильников и биометрических ям по объектам Оссора (Карагинский Район), Усть-Хайрюзово (Тигильский Район), Никольское (Алеутские острова).

Письмо от 05.02.2016 № ИП-0971/02, подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 6 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015. Согласно указанному письму истцом не представлена информация об отсутствии зон санитарной охраны источников питьевого водоснабжения Оссора (Карагинский Район), Усть-Хайрюзово (Тигильский Район), Никольское (Алеутские острова).

Письмо от 09.12.2016 № МТ-7589/02, подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 10 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015. Согласно указанному письму договор не представлялся и у ответчика отсутствует. Письмо датировано 09.12.2016, что выходит за срок, установленный в Соглашении до 01 марта 2016 года и имеет иное содержание, чем указывает истец.

Ссылка истца на письма от 23.08.2016 №АТ-51177/02 и от 18.10.2016 № ЕТ-6385/02, подтверждает неисполнения обязанности предусмотренную пунктом 11 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015 в установленные сроки до 01 марта 2016 года.

Письма от 17.11.2016 № 3156, от 25.11.2016 № б\н о запросе ОАО «ПКМТП» о получении технических условий на водоотведение и получение отказав в предоставлении ТУ, подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 13 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015. 

Письмо от 09.12.2016 № МТ-7589/02 подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 14 Приложения №1 к Соглашению к Государственному контракту от 23.12.2015. Договор на выполнение работ по приемке, транспортировке отходов производства в приложении к письму отсутствует. Кроме того, письмо датировано 09.12.2016, что выходит за срок, установленный в Соглашении.

Письмо от 05.05.2016 № ИП-0971/02 подтверждает неисполнение обязанности предусмотренной пунктом 15 Приложения №1 к Соглашению    к    Государственному    контракту    от    23.12.2015.    

Согласно указанному письму результаты публичных слушаний не предоставлены на сезонные участки морского порта: Оссора (Карагинский Район), Усть-Хайрюзово (Тигильский Район), Никольское (Алеутские острова). Кроме того, письмо датировано 05.05.2016, что выходит за срок, установленный в Соглашении до 01 марта 2016 года.

Таким образом, у истца отсутствует право требовать устранить замечания, указанные в Рекламационном акте № 1, и отсутствует право начисления неустойки за невыполнение гарантийных обязательств по Государственному контракту, так как ФГКУ «Росгранстрой» не выполнило встречные обязательства, позволяющие ответчику исполнить свои обязательства по Государственному контракту в полном объеме.

В соответствии, со статьей 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Со стороны истца нарушены сроки передачи ответчику предусмотренной условиями Государственного контракта и частью 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации документации, кроме того документация не передана в необходимом объеме, что явилось для ответчика объективным препятствием к своевременному выполнению контрактных обязательств, таким образом, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2017 г. по делу         № А40-34618/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  В.И. Тетюк 

Судьи:  А.А. Комаров 

 Е.В. Бодрова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.