СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-18251/2017-ГК

г. Пермь

21 февраля 2018 года

Дело № А60-29057/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2018 года.  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Кощеевой М.Н., судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Полуднициным К.А.,  

при участии: 

от истца – Кисельман Т.А., временное удостоверение личности, доверенность  от 14.09.2017;  

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Строймонтажурал-2000", 

на решение Арбитражного суда Свердловской области  от 11 октября 2017 года по делу № А60-29057/2017,  

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я., 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строймонтажурал-2000"  (ОГРН 1126679029960, ИНН 6679026112)  

к Администрации городского округа ЗАТО «Свободный» (ОГРН 1026600787267, ИНН 6607005963) о стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строймонтажурал-2000"  (далее - ООО "Строймонтажурал-2000", истец) обратилось в арбитражный суд с  иском к Администрации городского округа ЗАТО «Свободный» (далее –  Администрация, ответчик) о взыскании 3 443 964,73 руб. стоимости  дополнительных работ по муниципальному контракту.  

Решением суда от 11.10.2017 в удовлетворении иска отказано. 

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в  апелляционном порядке, просит отменить, иск удовлетворить. В обоснование  апелляционной жалобы указывает на то, что предупреждал ответчика о  необходимости выполнения дополнительных работ, превышения указанной в  контракте цены.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней  доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда  первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 14.02.2018  к материалам дела приобщены письменные пояснения истца по апелляционной  жалобе (ст.81 АПК РФ). В пояснениях истец отмечает, что выполнение  дополнительных работ было необходимо для завершения основных, отсутствие  дополнительного соглашения основанием для отказа в иске являться, по  мнению истца, не может, учитывая, что заключение дополнительного  соглашения представляет собой добрую волю сторон, которая в данном случае  достигнута не была. В ходе выполнения основных работ, согласно позиции  истца, возникла необходимость незамедлительного выполнения  дополнительных. Для подтверждения того обстоятельства, что невыполнение  дополнительных работ могло привести к порче и или гибели результата работ,  истец заявлял в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу  строительно-технической экспертизы, однако в удовлетворении данного  ходатайства ООО "Строймонтажурал-2000" было отказано. Истец отмечает, что  ему неясен вывод суда об аварийном характере работ, который сделан в  отсутствие специальных познаний в области строительства, как и вывод о том,  что спорные работы не являлись дополнительными в смысле ст.743 ГК РФ.  

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от  14.02.2018, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст.82 АПК РФ,  истцу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу  экспертизы.  

Протокольными определениями суда апелляционной инстанции от  14.02.2018, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст.158 АПК РФ  истцу отказано в удовлетворении ходатайств об отложении судебного  разбирательства.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, 05.11.2014 между Администрацией  (заказчик) и ООО "Строймонтажурал-2000" (генподрядчик) заключен  муниципальный контракт на строительство детского дошкольного учреждения  на 160 мест по адресу: Россия, Свердловская область, п. Свободный, ул. Ленина  на условиях «под ключ» (п.1.1 контракта).  

К контракту подписано техническое задание (приложение № 1), которым  согласованы основные виды и объемы работ (проектные и изыскательские  работы, строительство и ввод объекта в эксплуатацию), определены  технические условия на проектирование – климатические параметры района,  технические условия на подключение к инженерным сетям, общее описание  конструкций объекта, огнестойкость здания при пожаре, основные технико- экономические показатели и строительные решения, конструктивная схема,  внутренняя отделка, инженерные системы (системы теплоснабжения,  отопления, вентиляции, водопровод и канализация, энергоснабжение, системы  связи, автоматики и сигнализации, пожарная безопасность, мероприятия по  энергосбережению), благоустройство территории.  

Стоимость работ определена как твердая в размере 109 990 000 руб.,  включает в себя все расходы, необходимые для исполнения обязательства  (п.2.1). Согласно п.2.4, цена включает стоимость выполнения комплексных  инженерных изысканий, эскизного проекта, разработки проектно-сметной  документации и их прохождения государственной экспертизы, разработку  рабочей документации, непосредственно строительство объекта, расходы на  изготовление кадастрового паспорта объекта, затраты, необходимые для ввода  объекта в эксплуатацию.  

Срок выполнения работ установлен с момента заключения контракта до  31.12.2015, при этом на выполнение проектно-изыскательских работ отведено  45 календарных дней с даты подписания контракта (п.6.1).  

Генподрядчик приступил к выполнению работ, 12.02.2015  Государственным автономным учреждением Свердловской области  «Управление государственной экспертизы» им получено положительное  заключение в отношении проектной документации, включая смету и  результаты инженерных изысканий.  

05.03.2015 заказчиком и генподрядчиком подписано дополнительное  соглашение № 1 к контракту, которым цена работ определена в размере  107 057 810 руб., на генподрядчика возложена обязанность по осуществлению  строительного контроля.  

14.04.2015 сторонами подписано дополнительное соглашение № 2, которым  цена работ установлена в размере 105 018 912 руб.  

Ссылаясь на то, что в ходе исполнения контракта были выявлены не  учтенные в технической документации работы, генподрядчик письмом от  15.04.2015 просил заказчика согласовать производство дополнительных работ,  приложив к письму локальный сметный расчет на перевозку грунта, леса,  корней.  

Письмом от 23.12.2015 генподрядчик просил оплатить непредвиденные  затраты на перевозку грунта, леса, корней, вертикальную планировку грунта от  разборки котлована, замену теплоизоляционного материала фасада, направив  заказчику расчеты по определению объема грунта, леса, корней,  исполнительную съемку по разработке грунта котлована, исполнительную  схему по подготовке строительной площадки.  

Еще одним письмом от 23.12.2015 ( № 274) генподрядчик потребовал  оплатить затраты по монтажу плит перекрытия, указав, что в сметной  документации допущена ошибка по количеству монтируемых плит. Так,  согласно проекту, плит должно быть 309 штук, а в сметной документации  учтено 296 штук.  

С письмом от 29.12.2015 заказчику направлены сметы на вертикальную  планировку (98 999,64 руб.), на перевозку грунта, леса, корней (621 140,18  руб.), на плиты перекрытия (378 560 руб.), на теплоизоляцию фасада  (571 304,35 руб.). Указанные сметы письмом от 02.02.2016 направлены  заказчику повторно, письмом от 11.03.2016 генподрядчик потребовал срочно  утвердить направленные заказчику сметы, сославшись на ст.743 ГК РФ.  

По итогам выполнения генподрядчиком работ по теплоизоляции фасада  сторонами подписан акт формы КС-2 № 1/1 от 19.02.2016 на 571 304,35 руб.,  согласован локальный сметный расчет на указанную сумму.  

По итогам выполнения генподрядчиком работ по вертикальной планировке  сторонами подписан акт формы КС-2 № 1/2 от 05.05.2016 на 98 999,64 руб.,  согласован локальный сметный расчет на указанную сумму.  

По итогам выполнения генподрядчиком работ по перевозке грунта, леса,  корней сторонами подписан акт формы КС-2 № 1/3 от 05.06.2016 на 621 140,18  руб., согласован локальный сметный расчет на указанную сумму.  

На выполнение работ по устройству охранно-пожарной сигнализации  сторонами согласован локальный сметный расчет на 1 391 616 руб., на  выполнение работ по отсыпке скальным грунтом и устройству водоотводной  канавы сторонами согласован локальный сметный расчет на 760 872 руб.  

По окончании строительства заказчиком произведена оплата работ,  подписан акт приемки законченного строительством объекта от 30.10.2016,  Департаментом государственного жилищного и строительного надзора  Свердловской области выдано заключение от 27.12.2016 о соответствии  объекта капитального строительства требованиям технических регламентов,  проектной документации, требованиям энергетической эффективности,  оснащенности объекта приборами учета энергетических ресурсов.  

Генподрядчик, полагая, что заказчик необоснованно уклоняется от оплаты  дополнительных работ по контракту (по теплоизоляции фасада, вертикальной  планировке, перевозке грунта, леса, корней, устройству пожарно-охранной  сигнализации и отсыпке скальным грунтом и устройству водоотводной  канавы), обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании из  стоимости.  

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того,  что выполнение дополнительных работ заказчиком не согласовано, более того,  спорные работы не являлись необходимыми для завершения основных работ по  контракту. Суд пришел к выводу, что стоимость спорных работ входит в  твердую цену контракта, которая увеличению не подлежала.  

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле,  арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения  

жалобы не установил.  

В силу ст.763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740),  проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для  удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются  на основе государственного или муниципального контракта на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.  

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в  части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о  подрядах для государственных или муниципальных нужд (ст.768 ГК РФ).  

С учетом того, что спорный муниципальный контракт на строительство  детского дошкольного учреждения «под ключ» заключен 05.11.2014, к  отношениям сторон применимы положения гл.37 ГК РФ, а также Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее  – Закон № 44-ФЗ).  

В соответствии с положениями ст. 8, ч. 5 ст. 24 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» оплате  подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным  контрактом.  

Из п.1, 3, 4 ст.709 ГК РФ следует, что соглашением сторон определяется  цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При этом  цена работы может быть определена путем составления сметы, которая, в свою  очередь, может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других  указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.  

В силу п.2 ст.34 Закона № 44-ФЗ по общему правилу при заключении  контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на  весь срок исполнения контракта.  

На основании п.1 ст.746 ГК РФ заказчик обязан оплатить работы в размере,  предусмотренном сметой.  

Дополнительным соглашением № 2 к спорному контракту стороны  уменьшили стоимость работ до 105 018 912 руб.  

Согласно п.3 ст.743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе  строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с  этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

В силу п.4 ст.743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший указанной  обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им  дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не  докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в  частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели  или повреждению объекта строительства.  

Как верно установлено судом первой инстанции, письмами № 47/1 от  

15.04.2015, № 02/11 от 11.12.2015, № 274 от 23.12.2015, № 270 от 23.12.2015,   № 277 от 29.12.2015, № 04/2 от 28.01.2016, № 21 от 02.02.2016, № 04/3 от  11.03.2016, № 04/6 от 14.03.2016, № 17/3 от 17.03.2016 генподрядчик сообщил  заказчику о том, что в ходе выполнения работ, предусмотренных контрактом,  установлена необходимость производства дополнительных работ, которые в  технической документации не значатся.  

Так, генподрядчик, направляя в адрес заказчика локальные сметные  расчеты на те виды работ, необходимость в выполнении которых им  установлена, ссылался на то, что для завершения строительства необходимо  произвести разработку и вывоз грунта, леса, корней, осуществить  вертикальную планировку грунта от разработки котлована, заменить  теплоизоляционный материал фасада. Кроме того, генподрядчик отмечал, что  им понесены затраты на монтаж плит перекрытия в количестве, превышающем  указанное в проекте, на устройство пожарной сигнализации, отсыпку скальным  грунтом и устройство водоотводной канавы.  

На все виды работ, которые генподрядчик рассматривает как  дополнительные, сторонами согласованы локальные сметные расчеты (всего на  3 443 964,73 руб.), на часть видов работ оформлены акты формы КС-2  (теплоизоляция фасада - 571 304,35 руб., вертикальная планировка -  

98 999,64 руб., перевозка грунта, леса, корней - 621 140,18 руб.). 

Представляя в материалы дела локальные сметные расчеты и акты на  дополнительные работы, а также письма, направленные в адрес заказчика,  генподрядчик полагает, что им получено согласие Администрации на приемку  и оплату дополнительных работ.  

Между тем, сама по себе приемка дополнительного объема работ  заказчиком не свидетельствует о возникновении на стороне последнего  обязанности по их оплате.  

По смыслу рекомендаций, изложенных в п.10 Информационного письма  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров  по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о  необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической  документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие  работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.  

В соответствии с пунктом 12.3. муниципального контракта № 52 все  изменения и дополнения оформляются двусторонним письменным  соглашением, являющимся с момента его подписания сторонами неотъемлемой  частью данного Контракта и подписанного уполномоченными представителями  сторон.  

Из материалов дела не усматривается, что стороны заключили  дополнительное соглашение об изменении твердой цены контракта.  

Дополнительным соглашением № 2 истец и ответчик определили  окончательную цену работ - 105 018 912 руб., в которую согласно иным  условиям контракта, в частности, условию о строительстве «под ключ», п.2.1,  2.4 вошли все затраты генподрядчика, начиная с выполнения комплексных  

инженерных изысканий и разработки проектно-сметной документации,  заканчивая, расходами, необходимыми для ввода объекта в эксплуатацию.  

Оценивая доводы истца о характере спорных работ как работ  дополнительных, суд апелляционной инстанции исходит из того, что  генподрядчик, являющийся стороной муниципального контракта, обязан был  доказать факт необходимости выполнения спорных работ для достижения цели  такого контракта, учитывая, что к дополнительным работам, подлежащим  оплате заказчиком, могут быть отнесены только те работы, которые не были  учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку  без их выполнения генподрядчик не мог приступить к другим работам или  продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь  предусмотренного контрактом результата.  

Между тем, оценив собранные по делу доказательства в порядке ст.71 АПК  РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  необходимость выполнения спорных работ была вызвана недостатками  проектно-сметной документации, соглашаясь с судом первой инстанции в том,  что работы по разработке, вывозу грунта, леса, корней, вертикальной  планировке, замене теплоизоляции фасада, монтажу плит перекрытия,  устройству пожарной сигнализации и водоотводной канавы не являлись  дополнительным в смысле ст.743 ГК РФ.  

При этом суд принимает во внимание, что согласно п. 3.2 контракта до  начала выполнения работ по строительству на основании и в соответствии с  техническим заданием по параметрам объекта, техническими условиями на  присоединение к сетям, генподрядчик предоставляет заказчику на утверждение  проектно-сметную документацию на строительство объекта, проект  производства работ, технологические карты на отдельные виды работ.  

Из указанного следует, что по условиям договора проектно-сметная и иная  техническая документация разрабатывается и предоставляется генподрядчиком,  то есть истцом, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно указал, что  при разработке технической документации именно истец обязан был учесть все  необходимые для обеспечения строительства объекта работы и их стоимость в  целях формирования твердой цены работы и как следствие договора.  

Следует согласиться с истцом в том, что указанные работы были  необходимы для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию,  однако генподрядчик, обязавшийся выполнить строительство «под ключ» по  установленной контрактом твердой цене, принявший на себя обязательство по  разработке проектно-сметной документации, обязан был предвидеть  необходимость выполнение спорных работ еще на стадии разработки проекта, в  связи с чем отсутствие в проектно – сметной документации спорных работ не  может влечь увеличение твердой цены контракта, которая изначально  предполагала включение в себя всех необходимых для строительства объекта  работ, в том числе и спорных.  

Сама по себе необходимость выполнения спорных работ для ввода объекта  в эксплуатацию не свидетельствует об их чрезвычайном, непредвиденном  

характере. Как верно указал суд первой инстанции, истец не подтвердил  документально необходимость немедленных действий в интересах заказчика с  целью предотвратить гибель или повреждение объекта строительства в целях  применения положений ст. 743 ГК РФ.  

Возлагая на заказчика обязанность оплатить дополнительные работы, п.4  ст.743 ГК РФ предполагает неотложность таких работ, их аварийный характер,  вызванный обстоятельствами, которые невозможно было предвидеть, действуя  при исполнении обязательства с должной степенью разумности, заботливости и  осмотрительности.  

То обстоятельство, что необходимость выполнения спорных работ  возникла уже в ходе исполнения муниципального контракта не свидетельствует  об экстренном, не предвиденном характере работ и об обязанности заказчика по  их оплате, учитывая, что риск разработки проектно-сметной документации,  содержащей ошибочные сведения, должен быть возложен на генподрядчика,  обязавшегося, как указано выше, осуществить строительство «под ключ»  включая разработку проектно – сметной документации по твердой цене.  

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что в удовлетворении  ходатайства истца о назначении по делу строительно-технической экспертизы  судом первой инстанции отказано правомерно. Заявляя ходатайство в порядке  ст.82 АПК РФ (т.3 л.д.56-58), истец просил поставить перед экспертом вопросы  о том, в каких целях производилось выполнение спорных работ, связано ли их  выполнение м необходимостью завершения работ, предусмотренных  муниципальным контрактом.  

Из ч.1 ст.82 АПК РФ следует, что арбитражный суд назначает экспертизу  по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Однако вопросы  о том, насколько выполнение основных работ было обусловлено выполнением  дополнительных работ, а также установление цели выполнения  дополнительных работ в данном конкретном случае являются правовыми и  подлежат разрешению арбитражным судом с учетом правил ст.743 ГК РФ.  Необходимость специальных познаний для разрешения указанных вопросов  при рассмотрении настоящего дела не усматривается, поскольку не  оспаривается, что спорные работы должны были быть выполнены для ввода  объекта в эксплуатацию. Юридически значимым в данном случае является то  обстоятельство, что выполнение таких работ истец должен был предусмотреть  еще на стадии разработки проектной документации, включить их в состав  проектно – сметной документации и соотнести их с твердой ценой.  

Между тем письмом от 23.12.2015 № 274 генподрядчик прямо указал на  допущенную в сметной документации ошибку по количеству монтируемых  плит. Так, согласно проекту, плит должно быть 309 штук, а в сметной  документации учтено 296 штук. Письмом от 23.12.2015 генподрядчик просил  оплатить непредвиденные затраты на перевозку грунта, леса, корней,  вертикальную планировку грунта от разборки котлована, однако такие работы  являются необходимой частью при осуществлении строительства. Доводы о  

том, что без производства вертикальной планировки и замены материала  теплоизоляции фасада завершение строительства не представлялось  возможным, документально не обоснованы (ст.65 АПК РФ), при этом суд  исходит из того, что при наличии их необходимости данные работы должны  были быть предусмотрены при разработке проекта.  

В отношении работ по устройству охранно-пожарной сигнализации судом  апелляционной инстанции установлено, что такие работы были изначально  предусмотрены техническим заданием (т.1 л.д.27), следовательно, истец обязан  был учесть их в пределах твердой цены при разработке проекта. Более того,  согласно положительному заключению Государственного автономного  учреждения Свердловской области «Управление государственной экспертизы»  от 12.02.2015 (т.1 л.д.42), работы по охранно-пожарной сигнализации  включены в перечень смет на строительство.  

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с  тем, что спорные работы не являлись дополнительным в смысле ст.743 ГК РФ,  и в отсутствие дополнительного соглашения об изменении цены контракта не  подлежали оплате заказчиком.  

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом  апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного  судебного акта не влекут.  

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в  соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или  изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.  Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной  пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.  

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 октября 2017  года по делу № А60-29057/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий М.Н. Кощеева 

Судьи Н.А. Гребенкина  

Л.В. Дружинина