ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А20-2518/2018

25 марта 2019 года

г. Ессентуки

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2019  года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Белова Д.А., судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Роспотребнадзора по КБР на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу № А20-2518/2018 (судья С.М. Пономарев),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бест-Недвижимость», г. Нальчик, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

к Управлению Роспотребнадзора по КБР, г. Нальчик, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

в отсутствии лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Бест-Недвижимость», г. Нальчик обратилось в Арбитражный  суд КБР  с заявлением в котором просит признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кабардино-Балкарской Республике №271 от 24.05.2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бест-Недвижимость» к административной ответственности по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

Решением от 09.01.2019 произведена замена заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Бест-Недвижимость» на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью «Фестхаус». Признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кабардино-Балкарской Республике №271 от 24.05.2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бест-Недвижимость» к административной ответственности по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ  в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В апелляционной жалобе Управление Роспотребнадзора по КБР просит отменить решение суда от 09.01.2019 и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бест-Недвижимость» к административной ответственности по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ. 

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ  в отсутствии лиц, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело               по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании жалобы гражданки ФИО2 по факту заключенного договора от 29.08.2017 №19, об участии в долевом строительстве малоэтажного жилого дома со встроенными помещениями расположенного по адресу: КБР, Чегемский район, ДНТ «Осина-1», ул. Убыхская, 98-99, в отношении общества управлением проведена проверка, по результатам которой выявлены признаки совершения исполнителем (застройщиком) ООО «Бэст-Недвижимость» нарушений Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», Федерального   закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении  изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в т.ч.:

-в нарушение ст.3.1 Федерального закона N 214-ФЗ застройщиком не обеспечено размещение на официальном сайте документов, подтверждающих права застройщика на земельный участок, разрешение на строительство и проектная документация и другие предусмотренные законом документы и информация. Согласно п.2.3 договора необходимая информация размещена в офисе застройщика.

- в нарушение ст.4 Федерального закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве не зарегистрирован уполномоченным государственным органом.

- в договоре отсутствуют условия о выплате участнику долевого строительства неустойки в случае нарушения срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства (ст.6 Федерального закона №214).

10 апреля 2018 года Управлением в отсутствие законного представителя в отношении ООО «Бест-Недвижимость» составлен протокол об административном правонарушении по  части по части 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

24 мая 2018 года Управлением было вынесено постановление №271, которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что решением Чегемского районного суда КБР от 27.06.2018 удовлетворен иск ФИО3 к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по КБР о признании незаконным отказа в государственной регистрации в отношении объекта недвижимости незавершенного строительства расположенного на земельном участке на принадлежащем ей на праве собственности с кадастровым номером 07:08:23020006:173, по адресу: Чегемский район, садоводческое товарищество «Осина-1», участок 98-99. Суд признал незаконным отказ в регистрации государственного кадастрового учета Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по КБР от 27.04.2018 №07/301/18-839. Обязал Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по КБР произвести регистрацию в соответствии с техническим планом в отношении объекта недвижимости незавершенного строительства, расположенного на земельном участке с кадастровым номером: 07:08:2302006:173, расположенном по адресу: КБР, Чегемский район, садовое товарищество «Осина-1», участок 98-99.

В соответствии с частью 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Судом установлено, что ФИО3 на праве собственности принадлежит земельный участок с кадастровым номером 07:08:23020006:173, расположенный по адресу: Чегемский район, садоводческое товарищество «Осина-1», участок 98-99. Ею для строительства был заказан проект, который прошел экспертизу, так же она получила в Чегемской местной администрации разрешение на строительство от 20.02.2017 № 07-508000-053-2017 в рамках которого и осуществлено строительство малоэтажного жилого дома.

Суд пришел к выводу, что ООО «Бест-Недвижимость» не является ни застройщиком, ни участником правоотношений по привлечению средств инвесторов или дольщиков для создания продаваемой недвижимости, следовательно, общество не может быть субъектом данного правонарушения, поскольку не участвовало в долевом строительстве многоквартирного дома.

В свою очередь Управлением установлено, что общество, не являясь застройщиком указанного многоквартирного жилого дома, не имея выданного ему разрешения на строительство, а также не обладая какими-либо правами на земельный участок, на котором осуществляется строительство, в нарушение положений Закона N 214-ФЗ, привлекло денежные средства гражданки ФИО2 для его строительства с последующим возникновением у названного лица права собственности на жилое помещение в этом доме.

Согласно части 1 статьи 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет административную ответственность.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями КоАП РФ, Жилищного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к выводу о не доказанности наличия в действиях общества элементов состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.          

С указанными выводами суда первой инстанции апелляционная коллегия не согласна по следующим основаниям: в договоре №19 от 29.08.20/7 участия в долевом строительстве малоэтажного жилого дома со встроенными помещениями по ул. Убыхская, 98-99 в Чегемском районе, ДНТ «Осина-1» заключенном между потребителем и застройщиком, в пункте 1.1 указано, что «застройщик юридическое лицо, имеющее на праве свидетельства о праве и привлекающее для строительства малоэтажного жилого дома со встроенными помещениями по ул. Убыхская, 98-99», а в пункте 12 договора 19 от 29.08.2017 указаны наименование и реквизиты юридического лица ООО «Бест-Недвижимостъ» и имеется подпись директора юридического лица ФИО3 Соответственно, подписывая данный договор, ФИО3 подписывает его как директор юридического лица, а не как физическое лицо. 

Кроме того, наименование, содержание, условия договора имеют все признаки договора участия в долевом строительстве жилья, соответственно правоотношения сторон, вытекающие из данного договора подпадают под действие Федерального закона от 30.12.2404 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о, внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Таким образом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том что действиях общества образуют событие и состав административного правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о нарушении управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из взаимосвязанных положений статей 26.2, 28.2 КоАП РФ следует, что протокол является необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

 В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные этим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

Статьей 25.5 Кодекса предусмотрено, что для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, который допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство. В качестве защитника может выступать адвокат или иное лицо. При этом полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

В разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в абзаце 4 пункта 24 постановления от 02.06.2004 N 10 (далее - Постановление N 10), в которых указано, что Кодекс допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса, основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 10.04.2018 составлен в отсутствие надлежаще извещенного общества и без участия явившегося на его составления представителя общества - ФИО4, действующего на основании доверенности от 20.03.2018. Основанием к отказу в участии в деле об административном правонарушении послужил вывод управления, что в настоящей доверенности отсутствуют указания на наличие у ФИО4 полномочий на участие в конкретном административном деле.

Согласно указанной доверенности ФИО4 уполномочен защищать права и представлять интересы общества в государственных и муниципальных органах учреждениях и организациях и вести от имени и в интересах общества в том числе дела об административных правонарушениях.

Кодекс не устанавливает требования о включении номера дела об административном правонарушении в выдаваемую защитнику доверенность, равно как и не указывает отсутствие в ней номера дела в качестве основания для запрета или ограничения участия защитника, действующего на основании такой доверенности, в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Таким образом ФИО4, по смыслу статьи 25.4 КоАП, являлся защитником общества, уполномоченным действовать от имени юридического лица в ходе производства по делу об административном правонарушении, и, следовательно, при составлении протокола об административном правонарушении ему должны были быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем должна быть сделана соответствующая запись в протоколе.

Административный орган нарушил порядок привлечения юридического лица к административной ответственности, чем нарушил права и законные интересы общества, предусмотренные статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ.

Нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, выразившееся в необеспечении привлекаемому к ответственности лицу возможности принимать участие при составлении протокола и рассмотрении материалов об административном правонарушении, повлекло нарушение прав и гарантий, предоставленных ему действующим законодательством.

При нарушении установленной процедуры составления протокола в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ он не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.06.2011 N 2297/11, не допустив представителя общества по доверенности к участию в рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушил порядок привлечения общества к административной ответственности, что является существенным нарушением, влекущим отмену постановления по делу об административном правонарушении.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд относит к категории существенных, поскольку они повлекли нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности и не позволили полно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу об административном правонарушении.

Доводы административного органа о том что неразъяснение прав представителю общества предусмотренных статьей  25.5 КоАП РФ, не влечет признание данного процессуального документа недопустимым доказательством по делу отклоняются, как основанные на неверном толковании норм права.

Доводов, основанных на доказательствах, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

В силу абзаца 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.01.2019 по делу № А20-2518/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийД.А. Белов 

СудьиС.А. Параскевова 

И.А. Цигельников