Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-27365/2017

г. Владивосток

21 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июня 2018 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»,

апелляционное производство № 05АП-3316/2018

на решение от 28.03.2018 

судьи А.В. Бурова

по делу № А51-27365/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «АТР-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН   

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 5 128 127 рублей 04 копеек,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АТР-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 7 712 097 рублей 99 копеек,

при участии:

от ООО «ПримСитиСтрой»: ФИО2, по доверенности от 07.12.2017 сроком действия на 1 год, паспорт;

от ООО «АТР-Строй»: ФИО3, по доверенности от 14.12.2017 сроком действия на 1 год, паспорт, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АТР-Строй» (далее – истец по первоначальному иску, ООО «АТРС», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой» (далее – ответчик по первоначальному иску, ООО «ПСС», заказчик) о взыскании 5 116 585 рублей 52 копеек основного долга за выполненные работы по договору подряда № 43-12/2015 от 15.12.2015 и 11 541 рубля 52 копеек пени за просрочку оплаты работ.

В свою очередь, ООО «ПСС» обратилось со встречным исковым заявлением к ООО «АТРС» о взыскании 1 104 000 рублей неустойки за просрочку выполнения работ и 7 712 097 рублей 99 копеек убытков, из которых 1 825 000 убытков в связи с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, и 4 783 097 рублей 99 копеек убытков ввиду необходимости устранения брака, допущенного подрядчиком.

Определением от 31.01.2018 (т.2, л.д.20-21) встречное исковое заявление принято судом к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением арбитражного суда от 28.03.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично в сумме 3 943 495 рублей 85 копеек, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «ПСС» обжаловало его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на отсутствие оснований для платы выполненных не в полном объёме и с браком работ, недобросовестное поведение подрядчика, неверное понимание судом первой инстанции порядка расчёта суммы исковых требований. В дополнительно представленных возражениях на отзыв истца на апелляционную жалобу обращает внимание на наличие представленных апеллянтом пояснений, а также выражает несогласие с доводами истца.

От истца в суд апелляционной инстанции поступили возражения на апелляционную жалобу, мотивированные недоказанностью направления заказчиком подрядчику письменного отказа от приёмки работ, а также письменного требования об устранении недостатков работ либо соразмерного уменьшения цены работ согласно статье 723 ГК РФ. Указывает на то, что подрядчик не известил заказчика о выявленных недостатках в разумный срок (пункт 4 статьи 720 ГК РФ), так как недостатки обнаружены в сентябре 2016 года, а подрядчик извещён об этом лишь в августе 2917 года.

Определением от 13.06.2018 судебное заседание откладывалось.

За время отложения от сторон поступили письменные пояснения по существу спора, которые приобщены судом к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали изложенные доводы и возражения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, поскольку жалоба подана только на часть судебного акта, и возражения по проверке только части судебного актаистцом, не заявлено, судебная коллегия с учетом части 5 статьи 268 АПК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения суда только в той части, которой удовлетворены исковые требования ООО «Арт-Строй» и отказано в удовлетворении исковых требований ООО «Примситистрой».

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

09.11.2015 между ООО «Регион-П» и ООО «ПСС» заключён договор подряда № 9-11/2015 (т.1, л.д.127-134), по условиям которого ООО «ПСС» обязалось произвести работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте «Многоэтажный жилой дом по ул. Выгонная в г. Уссурийске» (пункт 1.1).

15.12.2015 между ООО «ПСС» (заказчик) и ООО «АТРС» (подрядчик) заключён договор подряда № 43-12/2015 (т.1, л.д.8-15), по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте «Жилой дом по ул. Выгонная в г. Уссурийске» (пункт 1.1).

В пункте 1.2 договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в строгом соответствии с рабочими чертежами, нормативными актами, договором и приложениями к нему.

Общая стоимость работ по договору составила 19 200 000 рублей (в том числе НДС 18%), является приблизительной и уточняется по фактически выполненным работам на основании актов приёмки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ и материалов формы КС-3, подписанных сторонами без замечаний и разногласий (пункт 2.1).

Оплата по договору вносится в порядке, установленном подпунктами 2.3.1 и 2.3.2: 

- платежи за фактически выполненные работы производятся ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчётным, на основании счетов-фактур, актов приёмки выполненных работ формы КС-2, подписанных сторонами без замечаний и возражений;

- окончательный расчёт за выполненные работы производится не позднее 10 календарных дней после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов, в соответствии с актом приёма-передачи строительно-монтажных работ.

В разделе 3 контракта установлены следующие сроки выполнения работ:

– начало работ – в течение 3 дней с момента подписания договора, при условии предоставления подрядчику участка застройки в строительной готовности для выполнения работ по договору по соответствующему акту;

– окончание работ – 31 мая 2016 года.

Порядок сдачи и приёмки работ определён сторонами в пунктах 8.1-8.3 договора и предполагает сдачу работ по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3.

20.02.2016 подрядчик вручил заказчику исполнительную документацию (акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты качества) с сопроводительным письмом № 47-1 (т.2, л.д.80). 

27.04.2016 заказчик направлял подрядчику письмо № 18-04/3 о медленном выполнении работ и необходимости их ускорения (т.1, л.д.120-121).

06.05.2016 подрядчик вручил заказчику письмо № 139 о просрочке поставки арматуры, в которой также заявил о корректировке графика выполнения работ в сторону увеличения сроков производства работ (т.3, л.д.3).

11.05.2016 подрядчик вручил заказчику письмо № 142 о неполной и несвоевременной оплате работ с требованием об устранении нарушения договора (т.3, л.д.4-5).

07.06.2016 подрядчик передал заказчику исполнительную документацию на спорный объект согласно реестру (т.2,л.д.81-83).   

В период с 18.02.2016 по 17.08.2016 сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ (т.2, л.д.84-147).

Согласно справкам формы КС-3 № 5 от 31.05.2016, № 4 от 30.04.2016, № 3 от 31.03.2016, № 1 от 25.02.2016, № 6 от 25.06.2016 (т.2, л.д.42-60) работы по спорному договору выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на общую сумму 13 061 460 рублей по следующим актам:

- № 1 от 25.02.2016 – за февраль 2016 года на сумму 2 672 220 рублей;

- № 3 от 31.03.2016 – за март 2016 года на сумму 1 656 840 рублей;

- № 4 от 30.04.2016 – за апрель 2016 года на сумму 2 192 640 рублей;

- № 5 от 31.05.2016 – за май 2016 года на сумму 3 207 000 рублей;

- № 6 от 25.06.2016 – за июнь 2016 года на сумму 3 332 760 рублей.

09.08.2016 Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края вынесено постановление № 03-30/2016 по делу об административном правонарушении (т.2, л.д.30-32), которым ООО «ПСС» как подрядчик привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушение обязательных требований градостроительного законодательства, что выразилось, в числе прочего, в выполнении работ по армированию (уменьшение диаметра арматуры) и бетонировании колонн (пилонов) 1-го этажа в осях А-И/1-11 (затрагивающих конструктивные и другие характеристики надёжности объекта) с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы.

30.09.2016 в рамках строительного контроля по договору № 43-12/2015 от 15.12.2015 комиссией в составе представителей заказчика и организаций по строительному контролю (ООО «Регион-П», ООО ЭСГ «Строй-ЭКСП») составлен акт № 1 о браке (т.1, л.д.50), согласно которому при обследовании объекта «Многоэтажный дом в районе ул. Выгонная  в г. Уссурийске» установлено нарушение несущей способности колонн по причине брака в армировании каркасами Крк-1.2 монолитных железобетонных колонн на отметке – 0.3 (1 этаж), а также по причине установки арматуры «Ду 12 А 400 ГОСТ 5791-82» длиной 3530 мм вместо арматуры «Ду 16 А 400 ГОСТ 5791-82» длиной 4150 мм.

В тот же день той же комиссией составлены акты о браке № 2-22 (т.1, л.д.51-85) об обнаружении дефектов стен и колонн технического этажа, а также этажей с 1 по 12, всех межэтажных перекрытий и каркаса дома, а также иных дефектов.

25.01.2017 подрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты приёмки выполненных работ за январь 2017 года по форме КС-2 на общую сумму 3 513 923 рубля 70 копеек, в том числе:

- акт № 8 на сумму 3 180 438 рублей (т.1, л.д.17-19).    

- акт № 9 на сумму 333 485 рублей 70 копеек (т.1, л.д.20-21).    

25.02.2017 подрядчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт приёмки выполненных работ № 9 по форме КС-2 о выполнении работ за сентябрь 2016 года на сумму 1 470 661 рубль 82 копейки (т.1, л.д.23-25).

25.03.2017 подрядчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт приёмки выполненных работ № 10 по форме КС-2 о выполнении работ за октябрь 2016 года на сумму 132 000 рублей (т.1, л.д.27-28).

28.03.2017 подрядчик направил заказчику с письмом № 72 от 27.03.2017 вышеперечисленные акты приёмки выполненных работ № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017 на общую сумму 5 116 585 рублей 52 копейки (т.1, л.д.35), а также соответствующе счета-фактуры и справки формы КС-3 о стоимости работ и затрат на общую сумму 5 116 585 рублей 52 копейки. 

Письмо получено адресатом 04.04.2017, что подтверждается почтовой квитанцией (т.1, л.д.36).

12.04.2017 подрядчик с сопроводительным письмом № атр-1-юр направил заказчику исполнительную документацию согласно реестру (т.1, л.д.108-112). Данное почтовое отправление с идентификатором 69009110238153 согласно общедоступным сведениям ФГУП «Почта России» на сайте www.pochta.ru ожидает адресата в месте вручения с 13.04.2017 и адресатом не получено.

20.04.2017 подрядчик направил заказчику письмо № 102 (т.1, л.д.32) о подписании в одностороннем порядке актов № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017. Данное почтовое отправление с идентификатором 69009110059680 согласно общедоступным сведениям ФГУП «Почта России» на сайте www.pochta.ru получено адресатом 05.06.2017.

В ответ на документы о выполненных работах (письмо № 72 от 27.03.2017) заказчик направил подрядчику письмо от 12.04.2017, полученное последним 24.04.2017 (т.1, л.д.95-99), в котором заявил об отказе от приёмки работ ввиду наличия поименованных в письме недостатков, а также ввиду отсутствия акта переработки переданных стройматериалов и актов на скрытые работы, исполнительных схем.

01.06.2017 ООО «ПСС» в рамках исполнения договора от 09.11.2015, заключённого с ООО «Регион-П», письменно извещено последним об удержании 1 825 000 рублей неустойки за просрочку выполнения работ по возведению монолитных железобетонных конструкций (т.1, л.д.126).

21.09.2017 подрядчик письмом № 304 (т.1, л.д.29-30) потребовал от заказчика оплатить долг за невыполненные и сданные работы по договору подряда в размере 5 116 583 рубля 70 копеек.

27.12.2017 заказчик направил подрядчику претензию об оплате 1 104 000 рублей неустойки, 7 712 097 рублей 99 копеек убытков, из них 1 825 000 рублей убытков в связи с удержанием санкций и 4 783 097 рублей 99 копеек убытков ввиду необходимости устранения брака, допущенного подрядчиком (т.1, л.д.137-138).

15.02.2018 Управлением градостроительства администрации Уссурийского городского округа выдано разрешение № 25-311000-005 на ввод в эксплуатацию объекта «Многоквартирный жилой дом в районе ул. Выгонная 7 в г. Уссурийске» (т.3, л.д.10-13).

При вышеперечисленных обстоятельствах подрядчик обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с заказчика 5 228 125 рублей 22 копеек основного долга за выполненные работы по договору подряда № 43-12/2015 от 15.12.2015 и 11 541 рубля 52 копеек пени за просрочку оплаты работ, а заказчик предъявил подрядчику встречное требование о взыскании 1 104 000 рублей неустойки за просрочку выполнения работ, 1 825 000 убытков в связи с удержанием санкций с заказчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, и 4 783 097 рублей 99 копеек убытков ввиду необходимости устранения допущенного подрядчиком брака.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, заслушав представителей сторон, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим изменению в обжалуемой части в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции в целом верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Цена работ указывается в договоре, определяется путём оставления сметы и может быть приблизительной либо твёрдой, а при отсутствии других указаний она считается твёрдой (пункты 1-4 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 711 ГК РФ и разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из материалов дела усматривается, что первоначальные исковые требования в части взыскания с заказчика основного долга заявлены подрядчиком в связи с неоплатой работ по договору подряда от 15.12.2015, выполненных по актам формы КС-2 № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017 на общую сумму 5 116 585 рублей 52 копейки.

Возражая против названных требований, заказчик (ответчик по первоначальному иску) ссылается на свой отказ от приёмки работ, полагая его должным образом мотивированным ввиду наличия недостатков вышеуказанных работ.

Оценивая доводы и возражения сторон в данной части, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями об общем порядке сдачи и приёмки работ, который урегулирован положениями статьи 753 ГК РФ.

Согласно пункту 1 указанной статьи, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 8.2 договора подряда от 15.12.2015 обязанность по осуществлению приёмки работ также возложена на заказчика, который помимо этого также обязан принять работы в течение 5 рабочих дней с даты получения акта КС-2 и справки КС-3, а при наличии возражений – направить в тот же срок подрядчику мотивированный отказ от подписания актов и справок.

Приёмка работ в указанном порядке является прямой обязанностью заказчика (пункт 5.1.4 договора).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Как установлено выше судом из материалов дела, акты выполненных работ от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017 направлены подрядчиком заказчику 28.03.2017 и получены последним 04.04.2017.

Следовательно, у заказчика возникла обязанность осуществить приёмку предъявленных работ в период с 05.04.2017 по 11.04.2017, чего им сделано не было, равно как и не был направлен подрядчику в указанный срок  мотивированный отказ от приёмки работ. Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении заказчиком установленных законом и договором обязанности по приёмке работ и её порядка.

В отсутствие действий заказчика по приёмке работ и в отсутствие мотивированных возражений против их приёмки подрядчик 20.04.2017 направил заказчику письмо № 102 (получено заказчиком 05.06.2017), которым известил последнего о подписании в одностороннем порядке актов формы КС-2  от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017.

Факт подписания названных актов в одностороннем порядке подтверждается соответствующими записями подрядчика на последней странице каждого акта со ссылкой на односторонний характер подписания и пункт 4 статьи 753 ГК РФ. 

Таким образом, спорные работы по актам от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017 считаются выполненными и надлежаще сданными заказчику в силу статьи 753 ГК РФ и пункта 8.2 договора подряда. 

Вышеуказанная квалификация спорных правоотношений соответствует правовой позиции, выраженной в Определении Верховного Суда РФ от 23.04.2018 № 306-ЭС18-3491 по делу № А55-10588/2017.

На основании абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом пункт 6 статьи 753 ГК РФ допускает отказ заказчика от приёмки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как уже было установлено выше, 12.04.2017 заказчик направил подрядчику отказ от приёмки работ, полученный последним 24.04.2017.

Несмотря на то обстоятельство, что заказчиком пропущен срок для отказа от приёмки работ, с учётом вышеприведённых обстоятельств дела, норм права и разъяснений коллегией дана следующая оценка мотивам отказа заказчика от приёмки спорных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подрядчик, как следует из материалов дела, в осмотре выполненных работ не участвовал и приглашён для этого заказчиком не был.

Составленные заказчиком в одностороннем порядке (в отсутствие подрядчика) акты о браке не свидетельствуют о наличии недостатков работ, выполненных подрядчиком по актам выполненных работ от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017, поскольку составлены 30.09.2016, то есть до окончания выполнения спорных работ, и не могли отражать фактическое состояние (качество) результата работ на дату их завершения. Кроме того, доказательства вручения данных актов подрядчику апеллянтом (ответчиком по первоначальному иску) не представлены.

Иные сведения о проведении в соответствии с законом, договором и обычаями делового оборота осмотра результата работ, а равно и об экспертной оценке их качества суду заказчиком не представлены.

Отсутствие документов, перечисленных в отказе заказчика от приёмки работ, само по себе не свидетельствует о ненадлежащем качестве работ и не порождает права заказчика отказаться от их приёмки.

Ходатайств о назначении строительно-технической экспертизы по настоящему делу с целью определения наличия, характера и объёма недостатков спорных работ ответчик не заявлял.

При этом в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. 

Исходя из закреплённого в статье 9 АПК РФ принципа состязательности и положений  части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции.

В соответствии с части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Кодексом последствия.

Учитывая приведенные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ООО «ПСС», являясь участником арбитражного процесса и неся риск совершения или несовершения им процессуальных действий, в том числе по представлению доказательств в материалы дела, не опровергло вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ обоснованности первоначального иска в части взыскания стоимости выполненных спорных работ, а ООО «АТРС», напротив, представило в его обоснование достаточный объём доказательств.

 Принимая во внимание вышеизложенное, первоначальные исковые требования в части взыскания суммы основного долга в размере 5 116 585 рублей 52 копейки за работы, выполненные по договору подряда от 15.12.2015 и сданные заказчику по односторонне подписанным актам формы КС-2 № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017 являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апеллянта об обратном коллегией отклоняются как не опровергающие установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы, а ссылки апеллянта на письма № 14-10/16 от 14.10.2016, № 08-06/17 от 08.06.2017, № 25-1/08/17 от 25.08.2017 (т.1, л.д.44-49) признаются безосновательными ввиду непредставления вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ доказательств направления (вручения) данных писем подрядчику.

Поскольку судом верно установлен факт выполнения и сдачи работ подрядчиком, по условиям договора (пункт 2.3.1) у заказчика возникла обязанность оплатить работы не позднее пятого числа месяца, следующего за отчётным. Доказательства оплаты спорных работ ответчиком по встречному иску не представлены, в связи с чем у истца имелись основания для применения мер гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 13.1 договора подряда стороны установили для заказчика неустойку в размере 0,01% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Истец по первоначальному иску в просительной его части заявил о взыскании с ответчика 11 541 рубля 52 копеек неустойки, что не превышает сумму подлежащей начислению неустойки за период с 12.02.2017 по 15.11.2017 исходя из предусмотренной договором ставки (0,01% в день) и стоимости неоплаченных работ (5 116 585 рублей 52 копейки). 

Проверив принятый судом первой инстанции расчёт неустойки на сумму неоплаченных работ за заявленный первоначальным истцом период, коллегия находит его арифметически верным и соответствующим вышеприведённым положениям закона и условиям контракта с учётом права истца самостоятельно определять размер исковых требований и отсутствия у суда права выходить за их пределы.

Об уменьшении размера взысканной в пользу первоначального истца неустойки ответчиком по первоначальному иску не заявлено, а потому оснований для рассмотрения данного вопроса у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о необходимости удовлетворения первоначального иска в полном объёме и о взыскании с ООО «ПСС» в пользу ООО «АТРС» рублей 5 128 127 рублей 04 копеек (5 116 585,52 руб. + 11 541,52 руб.), а доводы апелляционной жалобы об обратном - несостоятельными.

Обсуждая обоснованность встречного иска, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Предметом встречного иска явились требования заказчика о взыскании с подрядчика 1 104 000 рублей договорной неустойки за просрочку выполнения подрядчиком своих обязательств за период с 01.01.2016 по 27.12.2017 и о взыскании 6 608 097 рублей 99 копеек убытков, возникших в результате удержания у заказчика по вине подрядчика неустойки по договору подряда № 9/11-15 от 09.11.2015 (в части суммы в размере 1 825 000 рублей) и в результате возникновения необходимости в устранении допущенного подрядчиком брака (в части суммы в размере 4 783 097 рублей 99 копеек).

Как уже было установлено выше, по условиям заключённого между сторонами договора подряда от 15.12.2015 работы должны быть начаты подрядчиком  в течение 3 дней с момента подписания договора (то есть не позднее 18.12.2015), при условии предоставления подрядчику участка застройки в строительной готовности для выполнения работ по договору по соответствующему акту, и подлежали выполнению в срок до 31.05.2016; общий срок выполнения работ, таким образом, составил 166 (календарных) дней.

Подрядчиком часть работ выполнена с нарушением установленного договором конечного срока выполнения работ. В частности, с нарушением названного срока выполнены работы по актам:

-  № 6 от 25.06.2016 за период с 01.06.2016 по 30.06.2016 на сумму 3 332 760 рублей (т.2, л.д.59-60) – просрочка 30 дней;

- № 8 от 25.01.2017 за период с 01.01.2017 по 31.01.2017 на сумму 3 180 438 рублей (т.1, л.д.17-19) – просрочка 245 дней;

- № 9 от 25.01.2017 за период с 25.01.2017 по 31.01.2017 на сумму 333 485 рублей 70 копеек (т.1, л.д.20-21) – просрочка 245 дней;

- № 9 от 25.02.2017 за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 на сумму 1 470 661 рубль 82 копейки (т.1, л.д.23-25) – просрочка 273 дня;

- № 10 от 25.03.2017 за период с 01.03.2017 по 31.03.2017 на сумму 132 000 рублей (т.1, л.д.27-28) – просрочка 304 дня.

Пунктом 13.2 договора подряда стороны установили для подрядчика неустойку в размере 0,01% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Проверив расчёт неустойки за просрочку вышеперечисленных выполненных работ, коллегия установила её размер:

№

Номер и дата акта КС-2

Стоимость работ

Длительность просрочки

Размер неустойки

1

№ 6

от 25.06.2016

3 332 760 руб.

30

9 998,28 руб.

2

№ 8

от 25.01.2017

3 180 438 руб.

245

77 920,73 руб.

3

№ 9

от 25.01.2017

333 485,7 руб.

245

8 170,4 руб.

4

№ 9

от 25.02.2017

1 470 661,82 руб.

273

40 149,07 руб.

5

№ 10

от 25.03.2017

132 000 руб.

304

4 012,8 руб.

ИТОГО:

140 251 рубль 28 копеек

Таким образом, договорная неустойка за просрочку выполнения работ подлежала взысканию с подрядчика в пользу заказчика (истца по встречному иску) в сумме 140 251 рубль 28 копеек.

Приходя к названному выводу об обоснованности требования о взыскании договорной неустойки за просрочку выполнения работ, коллегия принимает во внимание, что подрядчиком (ответчиком по встречному иску) вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено суду надлежащих доказательств наличия вины другой стороны договора в несвоевременном завершении выполнения работ, что в силу положений пункта 3 статьи 405 и статьи 406 ГК РФ освобождало бы его от ответственности за нарушение срока выполнения работ. Проанализировав переписку сторон (в той части, где подтверждено направление или получение писем адресатами), коллегия установила, что достоверных сведений о наличии обстоятельств, влияющих на сроки выполнения работ подрядчиком, она не содержит.

Тем самым оснований для иного исчисления срока выполнения (окончания) работ, а равно и для признания подрядчика не отвечающим за просрочку полностью либо в части, у суда не имелось. 

При оценке требований о взыскании 6 608 097 рублей 99 копеек убытков, возникших в результате удержания у заказчика по вине подрядчика неустойки по договору подряда № 9/11-15 от 09.11.2015 (в части суммы в размере 1 825 000 рублей) и в результате возникновения необходимости в устранении допущенного подрядчиком брака (в части суммы в размере 4 783 097 рублей 99 копеек) суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодным для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика их устранять самостоятельно предусмотрено договором.

По смыслу приведённых норм ответственность подрядчика перед заказчиком за качество выполненных работ возникает, если подрядчик отступил от требований, предусмотренных в технической документации, строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей.

Из пункта 3 статьи 723 ГК РФ вытекает право заказчика отказаться от договора и потребовать от подрядчика возмещения причиненных недостатками работ убытков в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Таким образом, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков лишь в случае, когда недостатки устранены не были либо являются существенными и неустранимыми.

В рассматриваемом случае договором подряда не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки работ, а требование об устранении недостатков заказчиком подрядчику предъявлено не было.

Равным образом заказчик не предъявлял подрядчику и одного из двух других требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ –  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Следовательно, оснований для удовлетворения требования о взыскании с подрядчика убытков в пользу заказчика (истца по встречному иску) не имелось.   

Кроме того, согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

В состав убытков входят расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому её применение возможно лишь при наличии условий наступления ответственности, предусмотренных законом. 

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешения споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом и доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета затрат на устранение недостатков товара, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Как уже было установлено выше, надлежащие доказательства наличия  недостатков спорных работ, выполненных и сданных подрядчиком в одностороннем порядке по актам от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017, суду истцом по встречному иску не представлены.

Сам по себе факт вынесения постановления по делу об административном правонарушении, которым ООО «ПСС» как подрядчик привлечено к административной ответственности за выполнение работ по армированию (уменьшение диаметра арматуры) и бетонировании колонн (пилонов) 1-го этажа в осях А-И/1-11 (затрагивающих конструктивные и другие характеристики надёжности объекта) с отступлением от проектной документации, о характере, объёме недостатков работ и степени вины подрядчика не свидетельствует, а также не даёт оснований для идентификации данных нарушений по отношению к спорным работам, выполненным по актам от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017, поскольку постановление вынесено 09.08.2016, то есть до завершения этих работ.

Несмотря на то обстоятельство, что истцом по встречному иску самостоятельно произведён расчёт  размера средств для устранения недостатков в виде калькуляции (т.1, л.д.88-93), в отсутствие достоверных доказательств объёма и характера недостатков спорных работ, а также определённых экспертным путём способов их устранения, при наличии возражений другой стороны, судом не установлено оснований для взыскания убытков.

Заявляя о взыскании с ответчика по встречному иску 1 825 000 убытков, вызванных удержанием неустойки с истца по встречному иску в связи с просрочкой исполнения им договора подряда от 09.11.2015, истец ссылается на письмо ООО «Регион-П» от 01.06.2017.

Однако какие-либо иные доказательства законности и обоснованности требования об удержании неустойки, а также её фактического удержания либо её уплаты заказчиком третьему лицу в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в суд первой инстанции не представлены.

Тем самым оснований для признания факта возникновения на стороне подрядчика убытков, возникших в связи с удержанием  него неустойки, у суда не имелось, поэтому встречный иск в данной части удовлетворению не подлежал.

Резюмируя вышеизложенные, апелляционная коллегия считает первоначальные исковые требования подлежащими удовлетворению в сумме 5 128 127 рублей 04 копеек (5 116 585,52 руб. основного долга и 11 541,52 руб. договорной неустойки), а встречные исковые требования подлежащими удовлетворению в части взыскания 140 251 рубля 28 копеек договорной неустойки, в связи с чем решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению. 

Поскольку суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, в которой судебный акт суда первой инстанции обжалуется в части, оснований для переоценки обжалуемого решения суда в остальной части судебной коллегией не производится.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы ООО «АТРС» по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в размере 48 641 рубль подлежат отнесению на ООО «ПСС», в остальной части (500 рублей по платёжному поручению № 2215 от 16.11.2017 – т.1, л.д.7) государственная пошлина подлежит возвращению истцу как излишне уплаченная.

Судебные расходы ООО «ПСС» по встречному иску в сумме 61 650 рублей по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворённым встречным исковым требованиям (1,82%): 1 120 рублей относятся на ООО «АТРС», в остальной части названные расходы относятся на истца по встречному иску. 

Поскольку апелляционная жалоба апеллянта не удовлетворена по существу его требований, судебные расходы ООО «ПСС» по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на апеллянта в полном объёме.       

В результате зачёта вышеперечисленных требований и судебных расходов в пользу ООО «АТРС» подлежат взысканию 4 976 334 руля 24 копейки задолженности и 47 519 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2018  по делу №А51-27365/2017 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «АТР-Строй» 4 976 334 рубля 24 копейки задолженности и 47 519 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой» из федерального бюджета 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению № 2215 от 16.11.2017.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Н. Номоконова

 

Судьи

 

С.Н. Горбачева

 

В.В. Рубанова