237/2018-45333(2) 

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 

74-90-91, http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-46707/2017

г. Саратов

10 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года. 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  

председательствующего судьи Кузьмичева С.А., судей Комнатной Ю.А., Смирникова А.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Смена»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2018  года по делу № А12-46707/2017 (судья Л.В. Кострова),  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Смена» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по  Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью «Оникс» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании недействительным решения налогового органа, 

при участии в судебном заседании представителей: общества с ограниченной  ответственностью «Смена» - ФИО2 (доверенность от 11.12.2017,  выданная сроком на три года);  

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по  Волгоградской области - Борисовой Е.Н. (доверенность от 09.01.2018 № 27,  выданная сроком до 31.12.2018);  

общества с ограниченной ответственностью «Оникс» - ФИО2  (доверенность от 06.03.2018, выданная сроком на один год),  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Смена» (далее- ООО  «Смена», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в  арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании  недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 9 по Волгоградской области (далее- МИФНС № 9 по  Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) от 14.09.2017 № 12- 17/216 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения.  

Решением от 13 апреля 2018 года Арбитражного суда Волгоградской  области по делу № А12-46707/2017 в удовлетворении требований отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом,  налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.  

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно  рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным  доказательствам.  

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной  жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд  считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим  основаниям.  

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 9 по  Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка общества с  ограниченной ответственностью «Смена» по вопросам правильности  исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с  01.01.2013 по 31.12.2015 (по налогу на доходы физических лиц за период с  01.04.2013 по 31.12.2015).  

14.09.2017 инспекцией по результатам рассмотрения акта выездной  налоговой проверки от 21.07.2017 № 12-17/74, возражений  налогоплательщика, иных материалов, принято решение № 12-17/216 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за  неуплату налогов в виде штрафа в сумме 2 237 399 рублей. На основании  указанного решения налогоплательщику доначислены налог на прибыль,  налог на добавленную стоимость в общей сумме 22 295 934 руб., пени по  налогам в сумме 7 602 381,04 руб.  

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией выявлена  совокупность обстоятельств, позволяющих сделать вывод о получении ООО  «Смена» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с  

взаимозависимым подконтрольным лицом ООО «Оникс», а также  завышении налоговых вычетов по взаимоотношениям с  «недобросовестными» контрагентами ООО «Спец-Инвест», ООО «ПКФ  «Волга-Дон», ООО «Апекс», ООО «Нижняя Волга».  

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в  вышестоящий налоговый орган.  

Решением Управления Федеральной налоговой службы по  Волгоградской области от 30.11.2017 № 1402 жалоба общества оставлена без  удовлетворения.  

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в  Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании его  недействительным.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных  требований, пришел к выводу о неправомерной минимизации Обществом  налоговых обязательств по уплате НДС в бюджет РФ.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная  жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

В соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на  добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные  им при приобретении товаров (работ, услуг).  

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся  на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении  налогоплательщиком товаров (работ, услуг), при наличии соответствующих  первичных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ).  

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную  стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих  требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком,  должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные  сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает  правовые последствия.  

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и  выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6  названной статьи, не могут являться основанием для принятия  предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или  возмещению.  

Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Арбитражного  Суда России от 12.10.2006 № 53 под налоговой выгодой понимается  уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения  налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы,  применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на  возврат или возмещение налога из бюджета.  

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из  презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников  правоотношений в сфере экономики.  

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика,  имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически  оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и  бухгалтерской отчетности, достоверны.  

Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в  частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в  соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены  операции, не обусловленные разумными экономическими или иными  причинами (целями делового характера).  

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать  подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии  следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления  налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места  нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически  необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания  услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов  соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия  управленческого или технического персонала, основных средств,  производственных активов, складских помещений, транспортных средств.  

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех  надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных  законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды  является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано,  что сведения, содержащиеся в этих документах, недостоверны и (или)  противоречивы. Сам факт наличия у налогоплательщика документов (счетов- фактур, договоров, платежных поручений и т.д.) без надлежащей проверки  достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным  основанием для подтверждения заявленных сумм вычетов по НДС  

Как следует из имеющихся материалов, в проверяемом периоде ООО  «Смена» заключены договоры поставки товаров (песок, электротовары) с  ООО «Спец-Инвест», ООО «ПКФ «Волга-Дон», ООО «Апекс», ООО  «Нижняя Волга».  

В подтверждение поставки товаров и заявленных вычетов  налогоплательщиком к проверке представлены договоры, книги покупок,  товарные накладные, счета-фактуры, выставленные указанными  контрагентами.  

Вместе с тем, в ходе проверки инспекцией получена информация,  свидетельствующая о том, что указанные контрагенты налогоплательщика не  имеют в собственности работников, технических средств, необходимых для  поставки заявленных в документах товаров, транспортных средств,  складских помещений и иного недвижимого имущества, трудовых ресурсов.  Из анализа расчетных счетов контрагентов усматривается отсутствие у них  расходов на внутренние нужды организаций, в том числе расходов на оплату  коммунальных услуг, электроэнергии, услуг связи, на аренду офисных  помещений, склада и других расходов, необходимых для осуществления  реальной деятельности.  

Кроме того, инспекцией установлено, что счеты-фактуры содержат  недостоверные сведения об адресах ООО «Спец-Инвест», ООО «ПКФ  «Волга-Дон», ООО «Апекс», ООО «Нижняя Волга», поскольку в результате  проведенных осмотров и собственников помещений выявлено, что по  юридическим адресам данные организации не располагались.  

Инспекцией установлено, что ООО «ПКФ «Волга-Дон» и ООО «Нижняя  Волга» исключены 17.05.2017 и 04.07.2016 из ЕГРЮЛ на основании п.2  ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной  регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» как  недействующие юридические лица.  

Анализ налоговых деклараций, представленных контрагентами  заявителя, показал, что организациями фактически заявлены незначительные  суммы налога, исчисленные к уплате в бюджет, доля расходов и налоговых  вычетов составляет более 99%.  

Кроме того, по результатам ранее проведенных допросов свидетелей - руководителей ООО «Спец-Инвест» ФИО4, ООО «ПКФ «Волга- Дон» ФИО5, ООО «Нижняя Волга» ФИО6. установлено,  что данные лица являются «номинальными» руководителями и  учредителями, зарегистрировавшими организации на свое имя за  вознаграждение однако фактически финансово-хозяйственную деятельность  не осуществлявшими. Из показаний работника ООО «Апекс» ФИО7 следует, что ему не известно, чем фактически занималось ООО  «Апекс», руководитель организации ФИО8 не знаком.  

Сам факт наличия у налогоплательщика документов (первичных  документов, договоров, платежных поручений и т.д.) без надлежащей  проверки достоверности содержащихся в них сведений не является  достаточным основанием для подтверждения заявленных сумм расходов.  

Более того, доказательств транспортировки в адрес общества товаров,  его качества обществом ни налоговому органу, ни суду не представлено.  

Кроме того, в ходе проверки установлено, что движение денежных  средств по расчетным счетам ООО «Спец-Инвест», ООО «ПКФ «Волга- Дон», ООО «Апекс», ООО «Нижняя Волга» носит «транзитный» характер и  имеет признаки обналичивания.  

Так, денежные средства, поступившие на расчетные счета  вышеназванных организаций за различные виды товаров и услуг,  списывались в течение 2-3 дней с различными назначениями платежей в  адрес организаций, в том числе, обладающих признаками  «недобросовестных» (ООО «Телекарт-Мега», ООО «Центр-Торг», ООО «ТК  «Царицын», ООО «Золотое Сечение», ООО «Басе», ООО «ТехноФорум»,  ООО «Ясень»), а также снимались физическими ФИО9 и  ФИО10 с расчетного счета ООО «ТК «Царицын». При допросах  вышеуказанных лиц, проведенных в рамках контрольных мероприятий  установлено, что денежные средства с расчетного счета ООО «ТК  «Царицын» снимались ими по просьбе некой женщины Ольги (фамилию не  помнят) за вознаграждение, после чего передавали ей снятые денежные  средства.  

Также при анализе выписок по расчетным счетам ООО «Спец-Инвест»,  ООО «ПКФ «Волга-Дон», ООО «Нижняя Волга» установлено, что данные  организации не приобретали строительные материалы, в том числе, песок  строительный, который, согласно оформленным от их имени документам,  был якобы поставлен в адрес ООО «Смена».  

В соответствии с п. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании  своих требований и возражений.  

Суд апелляционной инстанции соглашается выводами суда первой  инстанции о нереальности хозяйственных операций по представленным  

документам ввиду отсутствия основных средств, транспорта, работников не  могут быть опровергнуты общей ссылкой на допустимость многообразия  взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском  обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из  предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них  сторон.  

С учетом изложенного, документы таких контрагентов не могут быть  признаны оправдательными документами для целей налогообложения и, в  соответствии с положениями налогового законодательства, не являются  основанием для включения НДС в состав налоговых вычетов. При этом  показания должностных лиц общества и контрагентов, на которые ссылается  заявитель в апелляционной жалобе, нельзя признать безусловным  доказательством наличия реальных финансово-хозяйственных отношений  между сторонами, поскольку они противоречат фактическим  обстоятельствам, установленным в ходе проверки.  

Движение денежных средств на расчетных счетах контрагентов о  реальности взаимоотношений с ними общества не свидетельствует.  

Иные доводы общества о правомерности применения налоговых  вычетов в отношении спорного контрагента не свидетельствуют.  

Представленные обществом суду копии первичных, учредительных,  правоустанавливающих документов в отношении контрагента о реальности  хозяйственных операций не свидетельствуют, доказательством проявления  обществом осмотрительности в выборе контрагента не являются.  

Доводы общества о проявлении им должной осмотрительности в выборе  контрагентов суд обоснованно признал несостоятельными.  

Судебная коллегия считает правомерным вывод о том, что само по себе  заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковские счета и  юридический адрес, не является безусловным основанием для получения  налоговой выгоды, если, в частности, в момент выбора контрагента общество  надлежащим образом не проверило полномочия представителей сделки.  

Проверка добросовестности контрагента является комплексом  мероприятий, которые позволяют убедиться в том, что контрагент, с  которым общество заключает договор, является действующим и  добросовестным лицом, которое может исполнить взятые на себя  обязательства (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №  

53 «Об оценке арбитражными судам обоснованности получения  налогоплательщиком налоговой выгоды»).  

Таким образом, общество, вступая в правоотношения со спорными  контрагентами, было свободно в их выборе и поэтому должно было проявить  такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему  рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых  правоотношений.  

Истец в подтверждении должной осмотрительности вправе приводить  доводы в обосновании выбора контрагентов, т.е. при осуществлении выбора  контрагента организациями оцениваются не только условия сделки и их  коммерческая привлекательность, но и деловая репутация,  платежеспособность контрагентов, а так же риск не исполнения обязательств  и представление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов  необходимых ресурсов и соответствующего опыта.  

Заключая договоры со спорными контрагентами общество не  удостоверилось в наличии у них необходимых материальных и технических  возможностей и не привело доводы в обосновании выбора.  

В данном случае Общество не обосновало причины выбора спорных  контрагентов, не представило доказательств осуществления необходимых  действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при  осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с ними.  Доказательства, свидетельствующие о принятии мер по установлению и  проверке деловой репутации контрагентов, платежеспособности, рисков  неисполнения заключенных договоров, обществом в рассматриваемом  случае не представлены.  

Судебная коллегия соглашается, что обществом не представлено  достаточных и достоверных доказательств, опровергающих доводы ИФНС о  том, что сделка между ним и спорным контрагентом была направлена на  создание формального документооборота в интересах истца, не  сопровождающегося реальными финансово-хозяйственными операциями  между участниками сделкой.  

С учетом полученных в ходе проверки сведений представление истцом  в обоснование налоговых вычетов по взаимоотношениям со спорными  контрагентами только счетов-фактур и накладных достаточными  доказательствами по делу признаны быть не могут.  

Иные доводы общества о неправомерности доначисления налога не  свидетельствуют.  

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о получении  необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Оникс».  

Как следует из имеющихся материалов в ходе выездной проверки,  инспекцией выявлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая об  использовании ООО «Смена» схемы ухода от налогообложения, используя  взаимозависимого контрагента ООО «Оникс», применяющего специальный  налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения (далее -  УСН), что привело к занижению выручки от реализации товаров, и, как  следствие, к занижению налогооблагаемой базы для исчисления НДС.  

Так, инспекцией установлено, что в проверенном налоговым органом  периоде ООО «Смена» и ООО «Оникс» являются взаимозависимыми  лицами, так как 100% учредителем данных организаций является Макеев  Н.В., руководителем ООО «Оникс» -Макеев Н.В., руководителем ООО  «Смена» с 17.03.2015 по настоящее время Макеев Н.Н. (сын Макеева Н.В.), с  16.06.2009 по 16.03.2015 Забелло Н.Н. (супруга Макеева Н.Н.).  

Также установлено, что организации располагаются по одному адресу -  

<

...>. ООО «Смена» арендует недвижимое  имущество у ФИО11 как физического лица, являющего учредителем  ООО «Смена» и ООО «Оникс». При этом в проверенном налоговым органом  периоде арендная плата собственнику помещения налогоплательщиком не  производилась, иным юридическим или физическим лицам имущество в  аренду не сдавалось.  

Проверкой установлено, что в 2008 году ООО «Оникс» приобретено  оборудование -завод для автоматического производства мелкоштучных  изделий из бетона методом вибропресования. Данное оборудование,  предназначенное для изготовления тротуарной плитки , бортового и  стенового камня, ООО «Оникс» по договору аренды от 01.01.2013  предоставляет ООО «Смена» во временное пользование. Оборудование  используется ООО «Смена» по адресу 

<

...>. При  этом в 2015 году ООО «Смена» осуществляет производство продукции и на  собственном оборудовании.  

Помимо этого, обществом и спорным контрагентом заявлены  идентичные виды деятельности (производство изделий из бетона, цемента и  гипса), используется общий товарный знак (ОНИКС), используются единый  сайт в сети Интернет (www.onix34.ru) и единые номера телефонов (21-04-42,  74-18-24), расчетные счета взаимозависимых организаций открыты в одном  банке (Волгоградский - ПКБ филиала ПАО Банка «ФК Открытие»),  отчетность ООО «Смена» и ООО «Оникс» представлялась в налоговый орган  одним представителем - ФИО14, заключены договоры на  одинаковых условиях с одними и теми же поставщиками на поставку  одинаковых товаров.  

Однако ООО «Оникс» применяло специальный налоговый режим в  виде УСНО, что свидетельствует о создании схемы снижения налоговой  нагрузки путем распределения результатов финансово-хозяйственной  деятельности по взаимозависимым обществам.  

В ходе проведения проверки установлено, что ООО «Смена» арендует  по адресу 

<

...> у физического лица ФИО11  (он же учредитель ООО «ОНИКС» и ООО «Смена») имущество,  принадлежащее ему на праве собственности. Следует указать, что иным  юридическим или физическим лицам данное имущество в аренду не сдается.  В проверяемом периоде арендная плата собственнику ООО «Смена» не  производилась.  

Инспекцией установлено использование организациями общего  товарного знака. Так, с 22.07.2013 ООО «ОНИКС» ИНН 

<

***>  является правообладателем товарного знака ОНИКС. В ходе проверки  

установлено, что ООО «ОНИКС» дает согласие ООО «Смена» на  неисключительное право пользования товарным знаком. Данное согласие, в  том числе, распространяется на использование товарного знака при  производстве, реализации продукции, при рекламе произведенного товара, в  том числе через сеть ИНТЕРНЕТ.  

Налоговый орган выявил также, что ООО «Оникс» и ООО «Смена»  имели единый сайт в интернете с общим телефоном справочной службы,  единой системой заказа, перечнем адресов всех организаций сети.  

В представленных и ООО «Оникс», и ООО «Смена» в налоговый орган  декларациях был указан номер телефона 21 -04-42. Так же, в сети  «Интернет», на странице сайта www.onix34.ru, в разделе «контакты» так же  указан телефонный номер 21-04-42. Таким образом, для контакта с  контрагентами и ООО «Смена», и ООО «Оникс» указывают единые  телефонные номера. Для продвижения розничных, оптовых продаж  продукции ООО «Смена» и ООО «ОНИКС» использовался общий интернет-  сайт.  

Расчетные счета ООО «Оникс» и ООО «Смена» открыты в одном и том  же кредитном учреждении.  

В представленных ООО «Смена» и ООО «Оникс» за 2013, 2014 года в  налоговый орган декларациях представителем налогоплательщика по  доверенности указан ФИО14.  

Инспекцией установлены в ходе проверки идентичные контрагенты -  поставщики, с которыми заключены договоры на одинаковых условиях,  сырье, в том числе песок, щебень закупались у одних и тех же поставщиков;  

Инспекцией установлено, что в 2015 году в ООО «Смена» и ООО  «ОНИКС» одновременно работали одни и те же лица, данные сотрудники  при проведении в рамках ст. 90 НК РФ допроса подтвердили, что  одновременно работали в двух организациях.  

Налоговый орган пришел к обоснованному выводу о формальном  переводе сотрудников из ООО «Оникс» в ООО «Смена». Каких-либо  функциональных изменений в связи с этим переводом у работников не  произошло. Практически отсутствовал набор новых сотрудников в штат. По  результатам допроса в ходе проведения проверки установлено, что до марта  2015 года часть сотрудников являлись работниками ООО «ОНИКС», после  марта 2015 года из ООО «ОНИКС» были уволены (переведены) и  трудоустроены в ООО «Смена», без изменения местонахождения рабочего  места, с сохранением тех же функциональных обязанностей.  

Допрошенные в качестве свидетелей работники, пояснили, что  руководство, в лице генерального директора - ФИО11  и исполнительного директора -ФИО12 сообщили  нам, что ООО «Оникс» прекращает свою деятельность и предложили  перейти в ООО «Смена». При переводе сотрудников из ООО «ОНИКС» в  ООО «Смена» ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, причину перевода  руководство не сообщило.  

Пояснения о причине перевода представили Гребенников Владимир  Павлович, водитель погрузчика, Александров Геннадий Валентинович,  слесарь и Ковальчук Сергей Васильевич, водитель. Свидетели пояснили, что  о переводе им сообщил отдел кадров. Как понял свидетель, произошло  деление сотрудников на 2 организации, так как в одной организации ООО  «Оникс» директор - Макеев Николай Николаевич, в ООО «Смена» его жена.  Свидетели указали, что .работая в ООО «Оникс», они выполняли свою  работу для ООО «Смена». В дальнейшем работы в ООО «Оникс» не стало и  работников перевели в ООО «Смена». Причину перевода свидетелю не  сообщили, он не помню от кого узнал, что необходимо перевестись из ООО  «ОНИКС» в ООО «СМЕНА». Он пришел в бухгалтерию, не знает какой  именно организации ООО «ОНИКС» или ООО «СМЕНА», в связи с тем, что  бухгалтерия двух организаций сидит вместе в одном кабинете и там написал  заявление о переводе.  

В ходе проверки инспекция пришла к обоснованному выводу, что  деятельность фактически осуществляли одни и те же сотрудники, которые  воспринимали ООО «Оникс» и ООО «Смена» как единый субъект  предпринимательской деятельности.  

В ходе проведения проверки были допрошены, в том числе, сотрудники  ООО «Смена» (ФИО23, ФИО24,  ФИО25, ФИО26, ФИО27), которые на вопрос об одновременном хранении на  складах, продукция, произведенной ООО «СМЕНА» и ООО «ОНИКС»,  пояснили, что им неизвестно хранился ли одновременно товар,  произведенный ООО «СМЕНА» и ООО «ОНИКС» на складах. При отгрузке  со склада, не располагали информацией о том, кто именно произвел данную  продукцию.  

Также по вопросу разделения на складе готовой продукции,  производимой ООО «Смена» и ООО «ОНИКС», дал пояснение водитель  ФИО28. Свидетель пояснил, что продукция  произведенная ООО «ОНИКС» и ООО «Смена» хранилась одновременно,  разграничение продукции на одном оборудовании не было. Отгрузку готовой  продукции я не осуществлял, но насколько мне известно, разделение готовой  продукции ООО «Смена» и ООО «ОНИКС» не было. Хранение происходило  на одной территории. Кроме того, свидетель указал, что при переводе из  ООО «ОНИКС» в ООО «Смена» заявление было написано в бухгалтерии.  Бухгалтерия ООО «ОНИКС» и ООО «Смена» была едина и располагалась в  здании КПП на 1 этаже.  

Допрошенная ФИО29, менеджер по продажам, так  же пояснила, что организация ООО «Оникс» ей известна, фактически ООО  «Смена» это и есть ООО «Оникс». Клиентам всегда представлялись ООО  «Оникс». При выпуске товара со склада и оформления товарных накладных  и счета на оплату, было подразделение только на НДС и без НДС, если  сделка происходила без НДС, то товарная накладная отпускалась от ООО  «Оникс», если с НДС - от ООО «Смена». Также официальное  трудоустройство сотрудников было в ООО «Смена», в ООО «Оникс»  

практически официальное трудоустройство отсутствовало. Фактически все  работники работали от ООО «Оникс». Первое время ей было неизвестно, что  она устроена в ООО «Смена». Все сотрудники ООО «Смена» и ООО  «Оникс» работали совместно на одном оборудовании - HESS, разделения не  было. В 2013 году на территории по ул. Студеная, 12 был расположен склад с  готовой продукцией ООО «Смена» и ООО «Оникс», разделение склада не  было, продукция хранилась совместно».  

В связи с представлением заявителем в судебном заседании личной  карточки работника ФИО30 налоговый орган пояснил, что  работник ФИО29, ИНН 

<

***>, до 20.02.2014  ИНН 

<

***> носила фамилию ФИО31.  

Согласно представленной личной карточке ФИО32  трудовой договор датирован 06.05.2013. В связи с чем, 14.02.2014 в  Межрайонную ИФНС России № 9 по Волгоградской области на ФИО30 справки о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ за май, июнь,  июль 2013 года представлены и от ООО «Смена» ИНН 

<

***>, а от за  март, апрель 2013 года от ООО «Оникс» ИНН 

<

***>.  

Инспекцией установлено, что ФИО32 в 2013 году  работала в ООО «Смена» и в ООО «Оникс», что в свою очередь  подтверждает показания, ФИО32 о периоде работы в  должности - менеджера по продажам и том, что указанное лицо фактически  не располагало информацией о ее трудоустройстве в ООО «ОНИКС», а так  же, что официальное трудоустройство сотрудников было в ООО «Смена», а в  ООО «Оникс» практически официальное трудоустройство отсутствовало.  

Ссылку общества на показания иных свидетелей суд правомерно  признал несостоятельной, поскольку их показания опровергаются  совокупностью собранных по делу доказательств.  

Иные доводы общества о неправомерности решения инспекции в  указанной части не свидетельствуют.  

Таким образом, проанализировав собранные по делу доказательства в  совокупности, судебная коллегия соглашается с выводами о том, что по  результатам мероприятий налогового контроля им правомерно установлено  использование ООО «Смена» схемы минимизации налогов, выразившейся в  выводе из-под налогообложения доходов, полученных от реализации  продукции через субъекта льготного режима налогообложения ООО  «Оникс», применяющего УСНО.  

Судебная коллегия полагает, что представление третьим лицом лишь в  адрес суда первичных документов, подтверждающих якобы полученные  доходы и понесенные расходы фактически возлагает на суд функции  налогового контроля, что является недопустимым.  

Кроме того, налоговый орган правомерно отметил, что в ходе  проведения выездной налоговой проверки налоговым органом в рамках ст.  93.1 НК РФ в адрес ООО «Оникс» направлялись требования от 04.05.2017 №  12-17/26377, от 15.07.2017 № 12-17/26497 о предоставлении документов  (информации), в том числе, подтверждающих понесенные расходы. Однако  данные документы ООО «Оникс» налоговому органу представлены не были.  

В свою очередь, в ходе проведения мероприятий налогового контроля  для определения расходов, уменьшающих доходы, полученные ООО  «Оникс», а также для определения налоговых вычетов за период с 01.01.2013  по 31.12.2015 в рамках п. 2 ст. 93.1 НК РФ налоговым органом направлены  поручения об истребовании документов (информации) у 100% контрагентов  ООО «Оникс».  

На основании представленных контрагентами ООО «Оникс»  документов сформированы реестры для подтверждения понесенных ООО  «Оникс» расходов (затрат) для их исключения и определения суммы  выручки, полученной ООО «Оникс» за 2013, 2014, 2015 гг., которая учтена в  составе доходов проверенного налоговым органом налогоплательщика за  соответствующий период, а также правомерного применения налоговых  вычетов по налогу на добавленную стоимость для соблюдения прав ООО  «Оникс», предусмотренных п. 1 ст. 171 НК РФ для уменьшения общей  суммы налога, исчисленной в соответствии со ст. 166 НК РФ.  

Также сформирован реестр расходов, понесенных ООО «Оникс» при  осуществлении финансово-хозяйственной деятельности (помимо расходов,  на приобретение расходных материалов (сырья)), уменьшающих сумму  доходов от реализации, подтвержденные в ходе проведения проверки за  2013, 2014, 2015 гг.  

При расчете расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за  2013, 2014, 2015 гг., учтены расходы, понесенные ООО «Смена», а также  расходы, понесенные ООО «Оникс», на основании сформированных  реестров по документам от контрагентов ООО «Оникс», а также на  основании сформированных реестров расходов, понесенных ООО «Оникс»  при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности (помимо  расходов, на приобретение расходных материалов (сырья)) приведенные  выше.  

Правильность произведенных инспекцией расчетов судом проверена.  

Доводы общества о неправомерном расчете инспекцией доначислений  по НДС прямым способом, судебная коллегия находит необоснованными.  

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по  НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории  Российской Федерации.  

Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг),  передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене  реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав  обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг),  имущественных прав соответствующую сумму НДС.  

В соответствии с п. 1 ст. 166 НК РФ сумма НДС при определении  налоговой базы, в соответствии со ст. ст. 154 - 159 и 162 НК РФ, исчисляется  как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а  при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения  сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым  ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.  

При этом согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при  реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как  стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен,  определяемых в соответствии со ст. 105.3 Кодекса, и без включения в них  НДС.  

Пункты 1, 2, 3 ст. 164 НК РФ устанавливают для различных категорий  товаров, работ, услуг ставки НДС в размере 0%, 10%, 18 процентов. Пунктом  4 ст. 154 НК РФ предусмотрено применение расчетной ставки только в  случаях, когда это установлено НК РФ.  

При этом статьей 164 НК РФ не предусмотрено налогообложение НДС с  применением расчетной ставки при реализации товаров (работ, услуг) в  соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ.  

С учетом того, что ООО «Оникс» не являлось плательщиком НДС,  поскольку применяло УСНО и формировало стоимость товаров без учета  данного налога, оснований для применения в данном случае расчетной  налоговой ставки у налогового органа не имелось.  

Оценивая все полученные по делу доказательства в совокупности,  принимая во внимание обстоятельства дела, сведения, содержащиеся в  первичных документах, суд с учетом сведений, полученных налоговым  органом в ходе встречных проверок, оснований для удовлетворения  требования общества не усматривает, соглашается с доводами налогового  органа о правомерном доначислении обществу спорных сумм.  

Доводы общества, приводимые в заявлении, о недействительности  решения в оспариваемой части не свидетельствуют. Отклоняя каждый из  доводов налогового органа в отдельности, заявитель не учитывает, что  доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными  вышеназванными обстоятельствами дела, свидетельствуют о получении  обществом необоснованной налоговой выгоды.  

Кроме того, апелляционный суд принял во внимание поведение  налогоплательщика, фактически уклоняющегося от проведении налоговой  проверки его деятельности с использованием других предприятий на  одном производстве, что привело к затруднениям по установлению объектов  налогообложения. Искусственное создание таких препятствий  свидетельствует о необходимости возложения на налогоплательщика  обязанности по доказыванию обстоятельств деятельности и  правомерности исчисления сумм НДС. Такая возможность представлялась  обществу во время проведения проверки.  

Таким образом, подателем апелляционной жалобы не представлено в  материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование  своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование  апелляционной жалобы, в том числе о фактах, которые не были бы  проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и  имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу,  влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали  выводы суда первой инстанции, в связи с чем, у суда апелляционной  

инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой  инстанции.  

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает  решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным,  оснований для его отмены или изменения не имеется.  

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2018  года по делу № А12-46707/2017 оставить без изменения, а апелляционную  жалобу - без удовлетворения.  

Отменить меры обеспечения иска в виде приостановления действий  обжалуемого ненормативного акта, принятого судом первой инстанции  определением от 22.12.2017г.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий С.А. Кузьмичев 

 Судьи Ю.А. Комнатная 

 А.В. Смирников