СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-1465/2019-ГК

г. Пермь

26 марта 2019 года

Дело № А50-38926/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  25 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  26 марта 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего  Дружининой Л.В.,

судей  Григорьевой Н.П., Балдина Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моор О.А.,

при участии: 

от истца, ООО «СМК- Подряд»-   Богомякова С.А., представитель по доверенности от 20.03.2019 г.;

от ответчика, ООО «Строй- Престиж»- Попова С.Я., представитель по доверенности от 21.08.2018 г.;;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца и ответчика,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 21 декабря 2018  года 

по делу № А50-38926/2017

принятое судьей Кудиновой О.В.,

по иску ООО "СМК-Подряд" (ОГРН 1165958102771, ИНН 5904340472)

к ООО "Строй-Престиж" (ОГРН 1145958060775, ИНН 5908999594)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО «Строй- Престиж»

к ООО «СМК- Подряд»

о взыскании убытков, неустойки

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СМК- Подряд»   (далее- ООО «СМК- Подряд», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строй- Престиж» (далее- ООО «Строй- Престиж», ответчик) с требованиями, уточненными в ходе рассмотрения дела в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) о взыскании 588409 руб. 50 коп. основного долга за выполненные по договору подряда №8-П от 26.09.2016 работы, 423098 руб. 24 коп. неустойки  за нарушение сроков оплаты работ за период с 13.02.2017 по 29.11.2018 с продолжением ее начисления  по день фактического исполнения обязательства.

Определением суда от 26.10.2018 к совместному рассмотрению с первоначальным принято встречное исковое заявление ООО «Строй- Престиж» к ООО «СМК- Подряд» о взыскании с учетом уточнения исковых требований 1553162 руб. 77 коп. убытков, состоящих из стоимости работ и материалов, необходимых  для устранения  некачественно выполненных работ, 69720 руб. 80 коп. неустойки за нарушение сроков  выполнения работ за период с 01.12.2016 по 26.01.2017, 605562 руб. 67 коп. неустойки за нарушение обязательства по устранению  дефектов и недостатков  выполненных работ за период с 17.07.2017 по 04.10.2018 г.

Определением суда от 14.02.2018 производство по делу приостанавливалось в связи с  назначением по делу  судебно- строительной экспертизы, порученной  экспертам ООО «Бизнес Эксперт» Косажихину Д.В. и Коростиной Е.С.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21 декабря 2018 г.  первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 588409 руб. 50 коп. основного долга, 395008 руб. 22 коп. неустойки с продолжением их начисления с 30.11.2018 по день фактической  уплаты долга, 48611 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. С ООО «Строй- Престиж» в доход федерального бюджета  взыскано 22473 руб. государственной пошлины по иску. С ООО «СМК- Подряд» в доход федерального бюджета взыскано  642 руб. государственной пошлины по иску.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С ООО «СМК- Подряд» в пользу ООО «Строй- Престиж» взыскано 344319 руб. 18 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано. С ООО «СМК- Подряд» в доход федерального бюджета взыскано  5275 руб. государственной пошлины по иску. С ООО «Строй- Престиж» в доход федерального бюджета взыскано 28867 руб. государственной пошлины по встречному иску.

В результате зачета  первоначального и встречного исковых требований с ООО «Строй- Престиж» в пользу ООО «СМК – Подряд» взыскано 244090 руб. 32 коп. основного долга, 395008 руб. 22 коп. неустойки с продолжением ее начисления с 30.11.2018 г. по день фактической уплаты долга, 48611 руб.  судебных расходов на оплату услуг представителя.

С ООО «СМК – Подряд» в доход федерального бюджета  взыскано 5917 руб. государственной пошлины по иску.

С ООО «Строй- Престиж» в доход федерального бюджета взыскано 51340 руб. государственной пошлины по иску.

Истец, не согласившись с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части удовлетворения встречного искового требования о взыскании неустойки за нарушение срока устранения  недостатков и снизить сумму неустойки до 51217 руб. 23 коп.

Не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что обязанность по устранению недостатков подрядчик мог исполнить с июля 2017 г., поскольку претензию об устранении недостатков подрядчик получил только  01.08.2017 г. При этом для выполнения работ  по устранению недостатков  заказчик должен был передать результат работ, выполненных с недостатками (стяжку без линолеума) в спортивном зале школы подрядчику. Следовательно, выполнить работы по устранению недостатков, о которых заявлял подрядчик, было невозможно.

Также считает необоснованным применение при расчета процента неустойки, определенного в соответствии с пунктом 8.3 договора в размере 0,5% от стоимости некачественно выполненных работ, поскольку  для применения названного процента неустойки необходимо соблюдение установленного в п. 8.3 договора условия- срок должен был согласован сторонами и указан в акте.

Заявляет о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс).

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе поддержал, просил жалобу удовлетворить.

Ответчик, также не согласившись с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. Помимо этого заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной строительно- технической экспертизы, проведение которой просит поручить  эксперту  ООО «Центр экспертизы строительства» Ежовой Е.Е.

В доводах апелляционной жалобы указывает на то, что  согласно заключению экспертизы вследствие  выявленных несоответствий стяжки (нарушение технологии устройства стяжки при производстве работ, поскольку уложена в один слой, нарушена прочность стяжки), замене подлежит  весь ее объем, уложенный в спортивном зале. Тем самым, считает, что  наличие заполнения либо отсутствие заполнения деформационных швов, а также наличие или отсутствие  наливного пола толщиной в 4 мм, не исключает и не устраняет  указанную причину возникновения недостатков  работ в виде несоответствия прочности (плотности) полусухой цементно- песчаной стяжки. 

Оспаривает выводы экспертов о возможности повторного использования линолеума после его демонтажа, поскольку  во время натурного осмотра эксперты  линолеум самостоятельно не отсоединяли, а отсоединить линолеум без повреждений можно только в ограниченных местах. При этом оспаривает правомерность применения экспертами  ВСН 39-83 (р) «Инструкция  по повторному использованию изделий, оборудования и материалов в жилищно- коммунальном хозяйстве», как не относящейся к организациям  образования по подготовке кадров.

Оспаривая выводы экспертов о том, что в выполняемые подрядчиком работы по устройству стяжки, не входили работы по устройству деформационного шва, ссылается на  то, что работы должны были быть выполнены в соответствии с предоставленной подрядчиком технологической картой, в соответствии с требованиями  СНиП2.03.13-88 «Полы», согласно которым  работы по устройству и заполнению деформационного шва полимерным материалом входят в работы по устройству цементно- песчаной стяжки, в связи с чем специально такой вид работ в договоре выделен не был.

Со ссылкой на  выводы проектной организации –ООО «ПрофПроект»  указывает на то, что  наливной пол не предназначен  для заполнения  деформационных швов, однако, судом не была дана оценка ответу проектировщика  в письме №527/18 от 13.11.2018 г.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение отменить, жалобу- удовлетворить, поддержал заявленное в жалобе ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Ходатайство о назначении по делу дополнительной строительно- технической экспертизы рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено по основаниям, которые изложены в мотивировочной части настоящего постановления.

После заслушивания пояснений представителей сторон и исследования материалов дела апелляционным судом в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании до 25.03.2019 г.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено без участия представителей сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и вено установлено судом первой инстанции, 26.09.2016 между ООО «Строй- Престиж» как заказчиком и ООО «СМК-Подряд»  как подрядчиком  заключен договор подряда № 8-П, по которому Подрядчик обязался по заданию Заказчика выполнить работы по устройству полов из керамзитобетона и цементно- песчаной стяжки на объекте «Реконструкция здания школы в с. Култаево», расположенном по адресу: Пермский край, Пермский район, Култаевское сельское поселение, с. Култаево, ул. Школьная.6 в соответствии с Проектом (шифр 940/13), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить (п. 1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора работы выполняются Подрядчиком своими силами и средствами из материалов Заказчика. 

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ по договору составляет 1 223 172 руб. исходя из следующих расценок: устройство стяжки из керамзитобетона в количестве 1700 м2 стоимостью 323 000 руб., укладка утеплителя в количестве 1 428,72 м2 стоимостью 42 861,6 руб., устройство цементно-песчаной стяжки в количестве 3676,16 стоимостью 857 310 руб. 40 коп.

Расчеты за выполненные работы осуществляются на основании справки формы КС-3. Форма оплаты: путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика.  Срок оплаты не позднее 15 дней с момента окончания работ  (пункты 3.2, 3.4, 3.5). 

Согласно п. 4.1 договора работы выполняются Подрядчиком в следующие сроки: начало работ – 27.09.2016, окончание работ – 30.11.2016 г.

По окончании выполнения работ между сторонами подписаны акт выполненных работ формы КС-2 № 1 от 26.01.2017 и справка формы КС-3 от 26.01.2017. Общая стоимость выполненных работ по договору составила 1 223 172 руб.

Пунктом 8.6 договора предусмотрена ответственность заказчика  за нарушение сроков оплаты выполненных работ в виде  уплаты подрядчику неустойки  в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате.

В связи с тем, что оплата выполненных работ не была произведена заказчиком в установленные договором сроки, подрядчик направил заказчику претензию  с требованием оплаты выполненных работ и неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании основного долга и неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

       Заявляя возражения относительно заявленных требований, заказчик ссылается на обнаружение в пределах гарантийного срока недостатков выполненных работ, что зафиксировано актами №1 и №2 от 07.06.2017 г. 

В связи с выявленными недостатками заказчиком направлена подрядчику претензия №59 от 08.07.2017 г. об устранении в срок до 16.07.2017 недостатков выполненных работ.

В соответствии с пунктом  2.2.10 договора подряда подрядчик  обязан в сроки, указанные  заказчиком, устранять недостатки  и дефекты, выявленные  в ходе выполнения  работ, при приемке объекта в эксплуатацию, в течение гарантийного срока эксплуатации в течение предельного срока  обнаружения недостатков в соответствии со ст.ст. 755, 756 Гражданского кодекса.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что если  подрядчик не выполнит  надлежащим образом свои обязательства по устранению дефектов и недостатков  в результатах работ, выявленных при приемке завершенного строительством объекта приемочной комиссией или в гарантийный период в сроки, предусмотренные соответствующим актом, подписанным сторонами, то подрядчик уплачивает  заказчику неустойку  в размере 0,5% от стоимости некачественно выполненных работ за каждый день просрочки.

Помимо этого, пунктом 8.2 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в размере  0,1% от стоимости  невыполненных  работ за каждый день просрочки.

Добровольное неисполнение претензионных требований, а также несвоевременное выполнение работ подрядчиком, послужило основанием для предъявления встречного иска о взыскании с подрядчика неустоек и убытков, состоящих из стоимости  работ и материалов,  необходимых для  устранения некачественно выполненных работ.

Частично удовлетворяя первоначально заявленные исковые требования, суд первой инстанции признал доказанными и обоснованными в заявленном размере требования истца о взыскании основного долга; с учетом допущенной ошибки в исчислении дней просрочки исполнения денежного обязательства, частично удовлетворил требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Выводы суда первой инстанции в указанной части сторонами не оспариваются, в связи с чем предметом пересмотра апелляционным судом не являются (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции приняв во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, пришел к выводу об отсутствии как самой вины ответчика, так и  причинно- следственной связи  между действиями ответчика и убытками истца; признал обоснованным начисление ответчиком неустоек за нарушение сроков устранения замечаний к недостаткам выполненных работ и за нарушение сроков выполнения работ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них и пояснения представителей сторон апелляционному суду, арбитражный суд апелляционной инстанции  считает частично доводы апелляционной жалобы истца обоснованными, а решение суда- подлежащим изменению в силу следующего. 

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Факт выполнения истцом работ, их объем и стоимость сторонами не оспариваются, подтверждены материалами дела.

Предметом возражений со стороны заказчика явилось качество выполненных работ, недостатки в которых выявлены в пределах гарантийного срока.

В подтверждение факта наличия недостатков ответчиком в материалы дела представлены акты осмотра  №1 и №2 от 07.06.2017, составленные с участием представителей заказчика и подрядчика и подписанные ими.

Как следует из указанных актов в спортзале после вскрытия  финишного покрытия  (спортивный линолеум) были обнаружены дефекты цементно- песчаной стяжки в местах выполнения деформационных швов. В актовом зале  при визуальном осмотре выявлены дефекты покрытия пола (вспучивание линолеума, размер вспучивания 2 см. в диаметре. Требуется вскрытие  для определения причин вспучивания.

В целях проверки обстоятельств некачественного выполнения работ, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, порученная экспертам ООО «Бизнес Эксперт» Косажихину Д.В. и Коростиной Е.С.

В исследовательской части заключения экспертов №100-Э/18 от 07.09.2018 г. экспертами установлено, что покрытие пола- линолеум, уложенный посредством  приклейки на цементно- песчаную стяжку. В цементно- песчаной стяжке  устроены деформационные швы (по осям 11-19 согласно Проектной документации «Реконструкция  здания школы в с. Култаево шифр 940/13-АС). Устроенные деформационные швы не имеют заполнения.

Визуальным осмотром объекта выявлен ряд недостатков  покрытия пола линолеума и цементно- песчаной стяжки:

- образование волн линолеума в местах устройства деформационных швов стяжки;

- локальные сколы стяжки в местах устройства деформационных швов (до 12 мм);

- сколы/раковины на поверхности стяжки (диаметр до 15 мм).

	Отвечая на вопрос  о том, входят ли работы по устройству  деформационного шва в стоимость работ по устройству цементно- песчаной стяжки по договору подряда от 26.09.2016, эксперты с учетом предмета договора, государственных сметных норм (ГЭСН 11-01-011 «Устройство стяжек» Государственных элементных сметных норм на строительные и специальные  строительные работы ГЭСН 81-02-11-2017. Сборник 11. Полы», пришли к выводу о том, что  в состав работ по устройству  цементных стяжек не включены работы по устройству деформационного шва. Данные работы применительно учитываются иной нормой- согласно Таблице ГЭСН 11-01-44 «Нарезка швов в бетоне».

Таким образом, работы по устройству деформационного шва не входят в стоимость работ по устройству цементно- песчано- стяжки по договору подряда от 26.09.2016 г.

Отвечая на вопрос о соответствии  выполненных ООО «СМК- Подряд» работ по устройству полов из керамзитбетона и цементно- песчаной стяжки в спортивном зале, условиям договора подряда от 26.09.2016, требованиям технических условий, ГОСТ, нормам и правилам, действующим на момент выполнения работ, о причинах возникновения недостатков и о стоимости  работ необходимых для устранения недостатков, эксперты пришли к следующим выводам.

Повреждения  поверхностного слоя стяжки возникли в период после передачи стяжки от подрядчика к заказчику, поскольку локальные повреждения  поверхностного слоя стяжки на момент вскрытия были полностью заполнены клеящим составом, что свидетельствует  об их наличии на дату приклейки линолеума. При этом данные повреждения усматриваются невооруженным глазом, следовательно, лицо осуществляющее приклейку  линолеума, было осведомлено о наличии повреждений. Выявленные дефекты и повреждения по своему характеру и параметрам являются малозначительными, их наличие  существенно на использование продукции по назначению и на ее долговечность не влияют.

Уложенная стяжка в соответствии с рабочей документацией предусматривалась в качестве основания под деревянный пол. При такой конструкции  воздействия на стяжку минимальны, основные нагрузки воспринимает деревянное покрытие.

Аналогичным образом (при соответствии результата выполненных работ по устройству конструкции пола в соответствии с откорректированной рабочей документацией 940/13 (с изм. №2 от 10.16), без отметки «в производство работ», невозможно возникновение повреждений  стяжки в местах устройства деформационных швов при устройстве поверх стяжки наливного пола.

На дату  исследования объекта экспертизы в спортивном зале не устроен деревянный пол, отсутствует наливной пол, линолеум уложен непосредственно на цементно- песчаную стяжку- конструкция  пола в спортивном зале выполнена  с отступлениями  от обоих вариантов  рабочей документации.

В соответствии с представленной технологической картой  на устройство цементно- песчаных стяжек цементно- песчаную стяжку укладывают участками. В распоряжение  экспертов не представлена информация о дате заливок каждого фрагмента стяжки. В ходе осмотра от сторон получено пояснение: поскольку точную дату заливки фрагментов невозможно определить, считать стяжку залитой за один период. Таким образом, вследствие  выявленных недостатков  стяжки замене подлежит  весь ее объем, уложенный в спортивном зале.

Стоимость некачественно выполненных работ по устройству стяжки в спортивном зале определена на дату  выполнения работ в размере 123415 руб. 

Стоимость работ необходимых для устранения недостатков составляет 272163 руб.

По своему содержанию заключение экспертов является полным, содержит способы и результаты проведенных исследований со ссылками на условия  рабочей документации  и строительные нормы и правила, подлежащие применению к спорным правоотношениям.

Указанное заключение эксперта не содержит неясностей, является допустимым и надлежащим доказательством.

В доводах апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что поскольку экспертами установлена необходимость замены  всего объема стяжки, расходы заказчика на устранение недостатков с учетом демонтажа линолеума и последующей укладки нового линолеума составят  1553162 руб. 77 коп., с учетом стоимости  работ в сумме 272163 руб., определенной результатами экспертизы и необходимой  для устранения  выявленных недостатков.

Вместе  с тем, не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По условиям пунктов 6.1, 6.2 договора  подрядчик гарантировал  качество выполнения  всех работ в соответствии с Проектом и действующими нормами и техническими условиями и своевременное устранение недостатков  и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока.

	Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена нормами ст. 723 Гражданского кодекса, в соответствии с пунктом 1 которой  в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

	При этом, требований об устранении недостатков ответчик не заявлял, что не освобождает истца как подрядчика от обязанности устранить выявленные недостатки, о чем ему было заявлено в претензии (исх. №59 от 08.07.2017 г.

Согласно п. 2.2.10 договора подряда, подрядчик обязан  в сроки, указанные  заказчиком, устранять недостатки и дефекты, выявленные в ходе выполнения  работ, при приемке объекта в эксплуатацию, в течение гарантийного срока эксплуатации, в течение  предельного срока  обнаружения  недостатков в соответствии со ст. 755, 756 Гражданского кодекса.

В соответствии  с пунктом 8.3 договора подряда, если подрядчик  не выполнит надлежащим образом свои обязательства по устранению дефектов и недостатков в результатах выполненных  работ,  выявленных при приемке завершенного строительством объекта или в гарантийные сроки, предусмотренные соответствующим актом, подписанным сторонами, то подрядчик  уплачивает заказчику  неустойку  в размере 0,5% от стоимости некачественно выполненных работ.

Таким образом, исходя из толкования  условий договора подряда в совокупности с приведенными выше нормами ст. 723 Гражданского кодекса, не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки выполненных работ, компенсация возможных расходов на устранение недостатков обеспечивается неустойкой. Соответственно, судом первой инстанции правомерно было отказано в удовлетворении требований о взыскании с ответчика по встречному иску убытков.

Также апелляционным судом признаны ошибочными доводы апелляционной жалобы о необходимости включения в состав убытков стоимости демонтируемого линолеума ввиду отсутствия прямой причинно- следственной связи между некачественно выполненными подрядчиком работами и возможными расходами заказчика по демонтажу линолеума и необходимости, в связи с этим, укладки нового линолеума.

Как указано выше в исследовательской части заключения эксперта линолеум в нарушение рабочей документации был уложен непосредственно на цементно- песчаную стяжку, тогда как по условиям рабочей документации предполагалось в первоначальной редакции  устройство деревянных полов, после корректировки рабочей документации- наливного пола. Указанные виды работ подрядчику не поручались, в предмет договора подряда от 26.09.2016 г. не входили.

При этом следует отметить, что согласно исследовательской части экспертного заключения  при соответствии результата выполненных работ по устройству конструкции пола в соответствии с откорректированной рабочей документацией 940/13 (с изм. №2 от 10.16), без отметки «в производство работ», невозможно возникновение повреждений  стяжки в местах устройства деформационных швов при устройстве поверх стяжки наливного пола.

Помимо требований о взыскании убытков истцом по встречному иску заявлено о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса обязательство должно быть исполнено в срок.

Факт нарушения ответчиком  по встречному иску сроков выполнения работ, согласованных в  условиях договора подряда  подтвержден материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности применения к ответчику меры ответственности за нарушение сроков выполнения работ в виде начисления неустойки за период с 01.12.2017 по 26.01.2017, всего на сумму 69720 руб. 80 коп.

Помимо этого, в связи с неисполнением обязательств по своевременному устранению недостатков в выполненных работах, истцом по встречному иску на основании п. 8.2 договора начислена неустойка  в сумме 605562 руб. 67 коп. за период с 17.07.2017 по 04.10.2018 г.

Удовлетворяя в указанной части требования и отклоняя доводы ответчика по встречному иску относительного начального календарного периода начисления неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязанность по устранению недостатков возникла с даты их обнаружения- июля 2017 г.

Вместе  с тем, указанные выводы нельзя признать обоснованными в силу следующего.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом  2.2.10 договора подряда подрядчик  обязан в сроки, указанные  заказчиком, устранять недостатки  и дефекты, выявленные  в ходе выполнения  работ, при приемке объекта в эксплуатацию, в течение гарантийного срока эксплуатации в течение предельного срока  обнаружения недостатков в соответствии со ст.ст. 755, 756 Гражданского кодекса.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что если  подрядчик не выполнит  надлежащим образом свои обязательства по устранению дефектов и недостатков  в результатах работ, выявленных при приемке завершенного строительством объекта приемочной комиссией или в гарантийный период в сроки, предусмотренные соответствующим актом, подписанным сторонами, то подрядчик уплачивает  заказчику неустойку  в размере 0,5% от стоимости некачественно выполненных работ за каждый день просрочки.

Исходя из буквального толкования названных условий договора, условием для привлечения подрядчика к ответственности за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах, является установление такого срока заказчиком в соответствующем акте. Отсутствие в акте такого срока, исходя из смысла ответственности в виде начисления неустойки,  не освобождает подрядчика от обязанности по ее уплате и в том случае, если срок для устранения недостатков указан заказчиком в претензионном письме. 

Указание же в акте на наличие определенных недостатков в отсутствие выраженного заказчиком требования об их устранении, что следует из п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса, само по себе не возлагает на подрядчика обязанность устранить такие недостатки.

Отсюда следует, что не указание заказчиком в акте срока для устранения недостатков, в целом не освобождает подрядчика от обязанности по их устранению, однако, не возлагает на подрядчика ответственность за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, претензионное письмо №59 от 08.07.2017 г. об устранении подрядчиком недостатков в выполненных работах, было получено подрядчиком 01.08.2017, тем самым, до этого времени подрядчик объективно не мог приступить к устранению недостатков. С учетом установленного в претензии срока на устранение  до 16.07.2017 г., т.е. в течение 9 дней и начиная с момента получения претензии, недостатки должны быть устранены подрядчиком в срок до 10.08.2017, следовательно, неустойка подлежала начислению за период с 10.08.2017 по 04.10.2018 (за 421 день). В связи с этим, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах подлежало частичному удовлетворению в сумме 259788 руб. 57 коп.

В этой связи доводы апелляционной жалобы истца следует признать обоснованными, жалоба в указанной части- подлежащей удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что для выполнения работ по устранению недостатков, заказчик должен был передать  первоначальный результат работ с демонтированным линолеумом, отклонены апелляционным судом, поскольку после неоднократных направлений заказчиком претензий об устранении недостатков в выполненных работах, подрядчик об указанных обстоятельствах, т.е. о невозможности устранения недостатков не заявлял, в связи с чем изложенные доводы, основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки, не являются.

Также следует признать необоснованными доводы апелляционной жалобы истца о неверном применении при расчете процента неустойки в размере 0,5%, поскольку по условиям п. 8.3 договора предполагается согласование срока для устранения недостатков заказчиком и подрядчиком. Указанный вывод исходя из буквального содержания пунктов 2.2.10, 8.3 договора. 

Апелляционный суд также не находит оснований для признания обоснованным довода истца по встречному иску о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства и о применении ст. 333 Гражданского кодекса.

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

По смыслу указанной статьи Кодекса уменьшение подлежащей уплате неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В соответствии с п. 42 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 01.07.1996, при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

В соответствии с Информационном письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения Арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

	Поскольку работы выполнены с недостатками, стоимость устранения которых экспертами определена в размере 272163 руб., оснований считать взыскиваемую истцом по встречному иску неустойку за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах в размере 259788 руб. 57 коп. (с учетом корректировки ее размера апелляционным судом) несоразмерной последствиям нарушения обязательства, не имеется.

	Доводы апелляционной жалобы ответчика, в которых оспариваются сделанные экспертами выводы, отклонены апелляционным судом по изложенным выше основаниям.

	Рассматривая ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, апелляционным судом принято во внимание следующее.

	В соответствии с пунктом 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

	Вместе с тем, изучив имеющееся в деле заключение экспертов №100-Э/18 от 07.09.2018, апелляционный суд, как указано выше находит его полным, сделанные экспертами выводы обоснованы ссылками на условия договора, рабочую документацию, строительные нормы и правила, относящиеся к спорным видам работ; исследовательская часть обладает достаточной для проверки выводов эксперта степенью ясности.

С учетом изложенного решение суда от 21.12.2018 г. подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела). В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы истца, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по ней, подлежат возмещению за счет ответчика на основании ст. 110 АПК РФ. 

       Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 декабря 2018 г. по делу №А50-38926/2017 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Первоначальные требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй- Престиж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМК – Подряд» 588409 руб. 50 коп. основного долга, 395008 руб. 22 коп. неустойки с продолжением ее начисления с 30.11.2018 по день фактической  уплаты долга, 48611 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй- Престиж» в доход федерального бюджета 22473 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СМК- Подряд» в доход федерального бюджета 642 руб. государственной пошлины.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СМК- Подряд» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Строй- Престиж» 329509 руб. 37 коп. неустоек.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СМК- Подряд» в доход федерального бюджета 5048 руб. 40 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй- Престиж» в доход федерального бюджета 29093 руб. 60 коп. государственной пошлины по иску.

В результате  зачета первоначального и встречного исковых требований,  взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй- Престиж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМК- Подряд»  588409 руб. 50 коп. основного долга, 65498 руб. 85 коп. неустойки с ее последующим начислением на сумму основного долга, начиная с 30.11.2018 и  по день его фактической уплаты, 48611 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.». 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй- Престиж»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМК- Подряд» 3000 руб. судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

Л.В. Дружинина

 

Судьи

Н.П. Григорьева

 

Р.А. Балдин