АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Ленина, д. 74, г. Тюмень, 625052, тел: (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-15767/2020

г. Тюмень

16 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 марта 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 марта 2021 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Скачковой О.А., рассмотрев в судебном заседании заявление

общества с ограниченной ответственностью «Профиль» и

общества с ограниченной ответственностью «Стройпроект»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 03.06.2020 по делу № 072/01/11-22/2019, 

об отмене постановления о назначении административного наказания от 17.11.2020,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора -  индивидуальный предприниматель ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО2, 

при участии в судебном заседании:

от заявителей – не явились (извещены),

от заинтересованного лица – ФИО3, доверенность от 11.01.2021, ФИО4, доверенность от 11.01.2021,

от третьего лица – не явились (извещен).

установил:

18.09.2020 в Арбитражный суд Тюменской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Профиль» (далее – ООО «Профиль») к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 03.06.2020 по делу № 072/01/11-22/2019.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1).

В производстве Арбитражного суда Тюменской области находится дело № А70-15118/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройпроект» (далее – ООО «Стройпроект») к управлению также о признании незаконным решения от 03.06.2020 № 072/01/11-22/2019.

Определением суда от 19.10.2020 в одно производство объединены дела №№ А70-15767/2020 и А70-15118/2020 для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер № А70-15767/2020.

17.12.2020 в Арбитражный суд Тюменской области поступило заявление ООО «Профиль» к управлению об отмене постановления о назначении административного наказания от 17.11.2020 № 0725/04/14.32-348/2020 Делу присвоен номер № А70-21835/2020.

Определением суда от 29.01.2021 в одно производство объединены дела №№ А70-15767/2020 и А70-21835/2020 для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер № А70-15767/2020.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах на заявления, считают, что управление приняло законные и обоснованные решение и постановление. В части размера административного штрафа управлением представлено дополнение к отзыву. 

Заявители и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда не явились, своих представителей не направили. 

От ООО «Стройпроект» 10.03.2021 в арбитражный суд в очередной раз поступило ходатайство об отложении предварительного судебного заседания, из содержания которого следует, что руководитель общества не может прибыть в предварительное судебное заседание суда в связи с болезнью. 

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Следовательно, исходя из указанной нормы, отложение судебного заседание является правом суда, а не его обязанностью, а невозможность для стороны обеспечить явку своего законного представителя в судебное заседание сама по себе не является обстоятельством, препятствующим рассмотрению дела по существу.

Из части 2 статьи 9 АПК РФ следует, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Из смысла части 1 статьи 159 АПК РФ следует, что участвующие в деле лица должны обосновывать заявленные ими в суде ходатайства. В свою очередь, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом этого, рассмотрев заявленное ходатайство ООО «Стройпроект», арбитражный суд приходит к выводу о том, что указанные в нем причины не являются уважительными, поскольку заявитель по делу надлежащим образом и заблаговременно был извещен о времени и месте как предварительного, так и судебного заседания, какие-либо документы суд данного заявителя не просил представить и у него не истребовал, в связи с чем учитывая неоднократное заявление ранее аналогичных ходатайств и то, что общество является юридическим лицом и отсутствие в столь длительный период времени законного представителя юридического лица не лишает его возможности направить для участия в деле иного уполномоченного представителя, принимая во внимание мнение представителей заинтересованного лица, руководствуясь статьями 9, 41, 158, 159 АПК РФ, суд не усматривает оснований для удовлетворения данного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Учитывая, что заявители и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, на основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей заявителей и третьего лица.

Согласно заявлениям, а также дополнению к ним, общества считают оспариваемые решение и постановление управления незаконными, указывает, что: - неподача участником предложения не является нарушением законодательства, поведение участников зависело от участников закупки, совпадение IP-адресов является закономерным ввиду заключения договора аренды; анализу подверглись закупки, которые не являются однотипными; размер штрафа рассчитан административным органом неверно.

Как следует из материалов дела, управлением при проведении проверки в отношении ООО «Профиль» (ИНН 

<

***>), ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>), ООО «Стройпроект» (ИНН 

<

***>) обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников открытых электронных аукционов, выразившихся в возможном сговоре с целью поддержания цен на торгах. 

Управлением в результате проверочным мероприятий в действиях указанной группы лиц установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

Антимонопольным органом 03.06.2020 вынесено решение по делу № 072/01/11-22/2019, согласно которому в действиях группы лиц в составе: ООО «Профиль», ИП ФИО1, ООО «Стройпроект» выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от № 135-ФЗ, выразившиеся в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на открытых аукционах, проводимых в электронной форме №№ 0167300030119000056, 0167300008318000212. 

Кроме того постановлением от 17.11.2020 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.32-348/2020 об административном правонарушении ООО «Профиль» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 3315200 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением, ООО «Профиль» и ООО «Стройпроект» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения представителей заинтересованного лица, суд считает требования заявителей не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должен не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается; под соглашением - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Статьей 12 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (часть 1); допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2); допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 настоящего Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей (часть 3).

Действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 настоящего Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 29 настоящего Федерального закона, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (часть 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В силу части 7 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ положения статьи 11 указанного закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 указанного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1. распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2. осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, данный закон предполагает, что между участниками закупок должна быть добросовестная ценовая и неценовая конкуренция в целях наиболее эффективного удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым в том числе относится аукцион. 

В соответствии с частью 4 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Следовательно, аукцион предполагает наличие ценовой конкуренции между участниками торгов. Все участники открытых аукционов в электронной форме, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения контракта (договора).

Как следует из материалов дела, управлением в ходе проверки выявлены нарушения, связанные с заключением ООО «Профиль», ООО «Стройпроект», ИП ФИО1 устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах в рамках электронных аукционов №№ 0167300030119000056, 0167300008318000212, проводившихся на территории города Ишима и Ишимского района Тюменской области.

Управление пришло к выводу о наличии между заявителями и третьим лицом антиконкурентного соглашения на основании следующих обстоятельств: - участники аукционов подавали только по одному ценовому предложению либо не подавали совсем; - подача заявок осуществлялась в один день; - совпадение адреса электронной почты и контактных номеров телефонов; - совпадение свойств электронных файлов первых частей заявок; - подготовка и создание документов, поданных в качестве первой и второй части заявки, одним лицом; - в аукционах, в которых активно участвовали иные хозяйствующие субъекты, снижение цены контракта составляло от 11% до 47%; - наличие деловых отношений между данными участниками; - использование всеми лицами, участвующим в деле, общей инфраструктуры для участия в торгах.

Антимонопольным органом в рамках проверки установлено, что лица, участвующие в сговоре, договариваются о победе в торгах по очереди. В результате такого поведения стоимость контрактов снижается, как правило, на минимальную величину либо не снижается. После ценового предложения «компании-победителя», «компания-статист» отказывается от конкурентной борьбы в пользу заранее определенной на роль победителя компании. Отказ «компании-статиста» от подачи соответствующего ценового предложения свидетельствует об имеющейся договоренности, поскольку подобные действия схожи с заранее оговоренными действиями в интересах друг друга по достижению единых целей. Следовательно, один из участников принимает участие в торгах лишь номинально, с целью имитации здоровой конкуренции.

В данном случае нарушение участников состоит в достижении ими договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона№ 135-ФЗ  последствиям.

Суд отклоняет доводы общества ООО «Профиль» о том, что закупки не являются однотипными, поскольку предмет закупки не имеет правового значения, наличие соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, само по себе является нарушением законодательства о защите конкуренции, поскольку прямо нарушает запрет, установленный частью 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками, что не соответствует основным принципам контрактной системы в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах заявителей на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Как указывалось выше, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, что в данном случае антимонопольным органом доказано.

Оценивая иные доводы заявителей применительно к изложенным выше обстоятельствам суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов заявления обоснованными. Доказательств, полученных антимонопольным органом с нарушением требований действующего законодательства и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, судом не выявлено. При рассмотрении настоящего дела судом также не установлено процессуальных нарушений, которые могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения антимонопольного органа.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ). Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы заявлений и отзывов на него по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что из материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения положениям действующего законодательства, нарушений прав и законных интересов заявителей не установлено. Заявителями иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для вывода о несоответствии оспариваемого решения управления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона № 135-ФЗ за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Субъективная сторона административного правонарушения характеризуется виной.

Субъектом ответственности является должностные и юридические лица.

Из материалов дела следует, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие антимонопольным органом решения от 03.06.2020 по делу № 072/01/11-22/2019, которым установлен факт нарушения ООО «Профиль» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, что соответствует части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Обстоятельства, установленные данным решением, не опровергнуты заявителем, подтверждены материалами дела.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В рассматриваемом случае доказательствами, подтверждающими административное правонарушение, являются обращение, аналитический отчет, решение управление, протокол об административном правонарушении и иные материалы проверки.

Учитывая изложенное и принимая во внимание вышеприведенные данные, содержащиеся в представленных в материалы дела доказательствах, арбитражный суд приходит к выводу о нарушении обществом антимонопольного законодательства и, как следствие, о наличии о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). 

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат. 

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Профиль» предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства, заявителем не представлено. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется. 

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии вины ООО «Профиль» в совершении данного нарушения, действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Содержание протокола от 26.10.2020 № 072/04/14.32-348/2020 об административном правонарушении соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ:  протокол содержит сведения о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и др. Протокол составлен уполномоченным должностным лицом управления в соответствии с полномочиями, предоставленными КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии законного представителя ООО «Профиль».

Постановление по делу об административном правонарушении от 17.11.2020 вынесено управлением в отсутствие представителя данного общества, уведомленного надлежащим образом (уведомление от 16.11.2020).

Таким образом, обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

В материалы дела заявителем не представлено доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, указывающих на признаки малозначительности совершенного административного правонарушения и позволяющих в рассматриваемом случае применить статью 2.9 КоАП РФ.

Вместе с тем в соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из оспариваемого постановления от 17.11.2020 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.32-348/2020, ООО «Профиль» назначено наказание в виде штрафа в размере 3315200 руб.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

В силу разъяснений ФАС России «О внесении изменений в статью 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и примечания к ней», опубликованному 17.04.2017 на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru, следует учитывать требования части 4 статьи 3.5 КоАП, согласно которой штраф, исчисляемый исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать 1/25 совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

При этом датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11).

Как следует из материалов дела, дело по признакам нарушения ООО «Профиль» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ возбуждено приказом антимонопольного органа от 03.09.2019 № 93. Таким образом, правонарушение выявлено управлением в 2019 году.

Согласно имеющейся в материалах дела бухгалтерской (финансовой) отчетности выручка общества за предшествующий 2018 год составляет 75375000 руб., следовательно, максимальный размер штрафа составляет 3015000 руб. (1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг)).

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание положения статьи 1.7 КоАП РФ, статьи 211 АПК РФ, суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление антимонопольного органа в части назначения административного наказания и применить к ООО «Профиль» меру ответственности в виде административного штрафа в размере 3015000 руб.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении требований о признании незаконным решения управления судебные расходы по делу (по 3000 руб.) относятся на соответствующих заявителей.

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ и пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что в соответствии со статьей 177 АПК РФ настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Профиль» и общества с ограниченной ответственностью «Стройпроект» о признании незаконным решения от 03.06.2020 по делу № 072/01/11-22/2019 отказать.

Признать постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 17.11.2020 по делу № 072/04/14.32-348/2020 частично незаконным и отменить в части размера административного наказания.

Административный штраф, назначенный обществу с ограниченной ответственностью «Профиль» постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 17.11.2020 по делу № 072/04/14.32-348/2020 в размере 3315200 руб., изменить на административный штраф в размере 3015000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Скачкова О.А.