ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-21237/2019

Дело № А40-147326/18

г. Москва

05 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционной жалобы ООО "СКЛАДСКОЙ КОМПЛЕКС "СИГМА" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2019 года, принятое судьей Киселевой Е.Н. (шифр судьи 5-475) по делу № А40-147326/18 

по иску ООО «Складской комплекс «Сигма» 

к ООО «А Плюс Девелопмент» 

третье лицо: ООО «Экспро Девелопмент»  

о взыскании в размере 224 774 192 руб. 00 коп,.

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.06.18, ФИО3 по доверенности от 14.06.18, ФИО4 по доверенности от 27.05.2019,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 01.08.2018,ФИО6 по доверенности от 01.08.2018,

от третьего лица: ФИО7 по доверенности от 05.09.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Складской комплекс Сигма» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «А Плюс Девелопмент» о взыскании неустойки в размере 179 420 000 руб. 00 коп. и убытков в размере 45 354 192 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 апреля 2019 года с Общества с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма» взыскана неустойка 10 000 000 (десять миллионов) руб. 00 коп.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ООО "СКЛАДСКОЙ КОМПЛЕКС "СИГМА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо доводы жалобы поддержало в полном объеме.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из  материалов дела, между ООО «Складской комплекс «Сигма» (заказчик, истец) и ООО «А Плюс Девелопмент» (генподрядчик, ответчик) заключен договор генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016г. согласно которому, генподрядчик принимает на себя обязательства по разработке рабочей документации, строительству, инженерному оснащению, благоустройству территории и сдаче заказчику объекта, пригодного для эксплуатации по целевому назначению в соответствии с техническим заданием, включающим требования к разработке рабочей документации (приложение № 1), разработанной генподрядчиком рабочей документацией, сметным расчетом (приложение № 3) и иной технической документацией (в объеме, установленном договором), в установленный договором срок согласно графику производства работ (приложение № 4), а также по проведению ремонтных работ в гарантийный период, сдать результат произведенных работ заказчику, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с положениями договора.

Согласно п. 2.2 договора объект строительства включает в себя: складской комплекс ориентировочной площадью 24 600 кв.м., техническую зону, внутриплощадочные инженерные коммуникации, расположенный по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, Калининский район, ул. Гвардейская, 57/1 на земельном участке с кадастровым номером 02:55:040401:895.

Результатом выполненных строительных и иных работ по договору, в соответствии с п. 2.3. договора, являются:

- построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект (при этом генподрядчик обязался получить заключение о соответствии объекта до 01 августа 2017 года с целью последующего получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию);

- переданная заказчику исполнительная документация в полном объеме;

- сдача генподрядчиком объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию в порядке п. 15.6 договора.

Цена договора является твердой, включает все издержки, риски генподрядчика и определена сторонами в сумме 628 201 656,40 рублей (п. 3.1 договора).

Как установлено судом первой инстанции, истец во исполнение обязательств по договору оплатил ответчику 612 496 614 руб. 99 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: № 1052 от 22.12.2016г. на сумму 11 000 000 руб. 00 коп., № 294 от 23.03.2017г. на сумму 22 872 591 руб. 31 коп., № 293 от 23.03.2017г. на сумму 7 127 408 руб. 69 коп., № 285 от 22.03.2017г. на сумму 5 000 000 руб. 00 коп., № 319 от 31.03.2017г. на сумму 24 412 338 руб. 29 коп., № 320 от 31.03.2017г. на сумму 35 587 661 руб. 71 коп., № 362 от 07.04.2017г. на сумму 60 000 000 руб. 00 коп., № 423 от 26.04.2017г. на сумму 34 361 858 руб. 18 коп., № 465 от 04.05.2017г. на сумму 8 596 616 руб. 29 коп., № 505 от 17.05.2017г. на сумму 27 418 814 руб. 88 коп., № 511 от 22.05.2017г. на сумму 25 635 139 руб. 85 коп., № 521 от 26.05.2017г. на сумму 27 002 880 руб. 00 коп., № 605 от 16.06.2017 г. на сумму 9 920 288 руб. 30 коп., № 620 от 21.06.2017г. на сумму 22 543 943 руб. 16 коп., № 625 от 23.06.2017г. на сумму 2 892 960 руб. 99 коп., № 624 от 23.06.2017г. на сумму 32 107 039 руб. 01 коп., № 641 от 03.07.2017г. на сумму 35 000 000 руб. 00 коп., № 689 от 13.07.2017г. на сумму 15 000 000 руб. 00 коп., № 712 от 20.07.2017г. на сумму 14 000 000 руб. 00 коп., № 726 от 27.07.2017г. на сумму 4 000 000 руб. 00 коп., № 760 от 02.08.2017г. на сумму 5 244 300 руб. 00 коп., № 786 от 07.08.2017г. на сумму 30 000 000 руб. 00 коп., № 803 от 15.08.2017г. на сумму 10 998 990 руб. 00 коп., № 822 от 17.08.2017 г. на сумму 5 000 000 руб. 00 коп., № 825 от 18.08.2017г. на сумму 22 946 626 руб. 20 коп., № 847 от 25.08.2017г. на сумму 1 200 000 руб. 00 коп., № 846 от 25.08.2017г. на сумму 22 772 519 руб. 00 коп., № 893 от 07.09.2017г. на сумму 20 854 639 руб. 13 коп.

При этом, из материалов дела усматривается, что ответчиком выполнены работы на общую сумму 518 097 920 руб. 71 коп., что подтверждается подписанными между сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3):

1) КС-2 и КС-3 №1 от 20.03.2017г. на сумму 12 127 408 руб. 69 коп.;

2) КС-2 и КС-3 №2 от 31.03.2017г. на сумму 24 412 338 руб. 29 коп.;

3) КС-2 и КС-3 №3 от 26.04.2017г. на сумму 34 361 858 руб. 18 коп.;

4) КС-2 и КС-3 №4 от 03.05.2017г. на сумму 18 596 616 руб. 28 коп.;

5) КС-2 и КС-3 №5 от 15.05.2017г. на сумму 27 418 841 руб. 88 коп.;

6) КС-2 и КС-3 №6 от 22.05.2017г. на сумму 25 635 139 руб. 85 коп.;

7) КС-2 и КС-3 №7 от 25.05.2017г. на сумму 27 002 880 руб. 00 коп.;

8) КС-2 и КС-3 №8 от 31.05.2017г. на сумму 32 107 039 руб. 01 коп.;

9) КС-2 и КС-3 №9 от 06.06.2017г. на сумму 30 454 313 руб. 70 коп.;

10) КС-2 и КС-3 №10 от 15.06.2017г. на сумму 14 171 840 руб. 43 коп.;

11) КС-2 и КС-3 №11 от 20.06.2017г. на сумму 32 205 633 руб. 08 коп.;

12) КС-2 и КС-3 №12 от 29.06.2017г. на сумму 35 000 000 руб. 00 коп.;

13) КС-2 и КС-3 №13 от 31.07.2017г. на сумму 35 668 633 руб. 35 коп.;

14) КС-2 и КС-3 №14 от 17.08.2017г. на сумму 28 090 135 руб. 18 коп.;

15) КС-2 и КС-3 №15 от 25.08.2017г. на сумму 20 825 573 руб. 29 коп.;

16) КС-2 и КС-3 №16 от 06.09.2017г. на сумму 31 288 343 руб. 50 коп.;

17) КС-2 и КС-3 №17 от 09.10.2017 г. на сумму 88 731 326 руб. 00 коп.

Однако, как указывает истец, генподрядчиком обязательства были исполнены не в полном объеме, а также нарушены сроки выполнения отдельных этапов работ, в связи с чем, истец начислил ответчику неустойку.

Срок выполнения работ согласован сторонами в графике производства работ (приложение № 4).

В соответствии с подпунктом Б пункта 19.3 договора за нарушение сроков начала или окончания работ, а также промежуточных сроков (отдельных этапов работ, выделенных в графике работ), предусмотренных графиком выпуска рабочей документации и/или графиком производства работ могут быть начислены пени в размере 10 000 рублей за каждый день просрочки при условии просрочки более чем на 15 рабочих дней.

Так, по мнению истца, ответчиком нарушены следующие этапы работ.

Работы по этапу восстановление металлоконструкций и монтаж (п. 15 графика) срок выполнения работ был установлен с 23.01.2017г. по 22.04.2017г. Фактически указанные работы выполнены генподрядчиком 13.06.2017г. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу работ составила 52 дня. Размер неустойки составил 520 000 руб. 00 коп.

Работы по этапу закрытие контура (п. 33 графика) срок выполнения работ был установлен 16.05.2017г. Фактически указанные работы выполнены генподрядчиком 30.07.2017г. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу работ составила 75 дней. Размер неустойки составил 750 000 руб. 00 коп.

Работы по этапу подписание акта ввода в гарантийную эксплуатацию (п. 67 графика) срок выполнения был установлен 25.08.2017г. Генподрядчиком акт ввода в гарантийную эксплуатацию не подписан, в связи с чем, работы по данному этапу считаются не выполненными. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу составила 249 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 2 970 000 руб. 00 коп.

Всего на основании подпункта Б пункта 19.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 4 240 000 руб. 00 коп.

Согласно подпункту З пункта 19.3 договора за нарушение сроков, предусмотренных п.п. 8.9, 2.3.1, 4.2, 5.5, 5.26.1, 5.26.4, 5.26.5, 10.13 договора заказчик вправе начислить неустойку в размере 200 000 рублей за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная с 9 (девятого) дня просрочки обязательства.

В соответствии с п. 2.3.1 договора результатом строительных работ по договору является: построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект; при этом генподрядчик обязан получить заключение о соответствии объекта до 01 августа 2017 года с целью получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что заключение было получено генподрядчиком 28.09.2017г. Просрочка нарушения обязательства составила 50 дней. Размер неустойки составил 10 000 000 рублей.

В соответствии с п. 10.13 договора по окончанию монтажа оборудования и систем генподрядчик проводит их испытания и наладку в присутствии представителей заказчика в согласованные между ними сроки.

По итогам испытаний стороны подписывают протокол или соответствующий акт о соответствии показателей работы оборудования и систем характеристикам, предусмотренным проектной документацией и условиями договора, требованиям существующих строительных норм и правил.

Пуск в эксплуатацию оборудования и систем объекта осуществляется генподрядчиком совместно с заказчиком только после испытаний и при отсутствии замечаний заказчика. Окончательный срок завершения установки и пуско-наладки оборудования, предусмотренного договором, не позднее 25 августа 2017 года.

Как указывает истец, генподрядчиком указанные обязательства не исполнены, соответствующий протокол, акт, иной документ о соответствии показателей работы оборудования и систем характеристикам, предусмотренным проектной документации, условиями договора, требованиям существующих строительных норм и правил, сторонами не подписан. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу составила 289 дней (по состоянию на 18.06.2018 г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 57 800 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 4.2 договора датой окончания работ по договору является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение №8), который должен быть подписан в срок до 25 августа 2017 года.

Судом первой инстанции установлено, что генподрядчиком акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию не подписан. Просрочка нарушения обязательства по данному этапу составила 289 дней (по состоянию на 18.06.2018г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 57 800 000 руб. 00 коп.

Всего на основании подпункта З пункта 19.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 125 600 000 руб. 00 коп.

Согласно подпункту А пункта 19.3 договора при нарушении договорных обязательств заказчик вправе предъявить генподрядчику санкции за задержку предоставления банковской гарантии исполнения договора:

- начиная с 91 дня по 115 день штрафные санкции не начисляются;

- в случае если период просрочки составит свыше 115 дней:

- за период с 91-го дня по 145-ый день с даты подписания договора из расчета 20 000 рублей в день;

- начиная с 146-го дня до даты подписания акта ввода в гарантийную эксплуатацию 120 000 рублей в день.

В соответствии с п. 7.1 договора генподрядчик обязуется за свой счет получить и предоставить заказчику безотзывную условную банковскую гарантию исполнения договора в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно абзацу 8 пункта 7.2 договора банковская гарантия исполнения договора предоставляется не позднее 90 календарных дней после подписания договора.

Договор подписан сторонами 16.12.2016г., соответственно банковская гарантия должна была быть предоставлена не позднее 16.03.2017г. Генподрядчиком банковская гарантия предоставлена не была. Просрочка обязательства составила 459 дней (по состоянию на 18.06.2018г. на день подачи иска). Размер неустойки составил 49 580 000 руб. 00 коп.

Всего на основании подпункта А пункта 19.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 49 580 000 руб. 00 коп.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает, в том числе на то, что нарушение обязательств по договору, связанных с нарушением срока выполнения отдельных этапов работ возникло по вине истца, в связи с несвоевременным представлением проектной документации, исходных данных, а также несвоевременной оплатой работ и несоответствием проекта.

Согласно ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

По смыслу положений ст. ст. 405, 406 ГК РФ последствия просрочки исполнения обязательства в виде наступления соответствующей ответственности наступают только при отсутствии неисполнения со стороны заказчика встречных обязательств, препятствующих производству работ по договору.

Согласно п.п. 4.4 и 4.5 договора, в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств, сроки выполнения работ генподрядчиком продлеваются соответственно на срок неисполнения названных обязательств заказчиком при письменном уведомлении заказчика.

В соответствии п. 19.2 договора в случае задержки выполнения работ по вине заказчика генеральный подрядчик имеет право на освобождение на этот период от уплаты пени за просрочку.

Как указывает ответчик, ООО «А Плюс Девелопмент» были вынужденно продлены сроки проведения работ по договору на 227 календарных дней вследствие нарушения истцом встречных обязательств.

Согласно материалам дела, в претензии исх. № 83/3/2017 от 21.03.2017г. генподрядчик указал на то, что он продлевает сроки производства работ на 80 дней, поскольку заказчиком были нарушены сроки передачи проектной документации, установленные в договоре. Перечень несоответствий проектной документации указан в приложении № 1 к данной претензии. Кроме того, генподрядчик указал на то, что поскольку процесс согласования изменений в проектную документацию занимал длительное время, в случае дальнейшего длительного (более чем два рабочих дня) согласования изменений проектной документации срок производства работ будет продлен на соответствующее количество дней, что соответствует п.п. 4.1, 4.5.2 договора.

Несвоевременная передача проектной документации, необходимость исправления выявленных дефектов проектной документации, согласования вносимых в нее изменений привела к продлению сроков работ.

Отчет по инженерно-геодезическим изысканиям был передан истцом несвоевременно.

В соответствии с п. 1 ст. 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

В силу п. 2.7 договора заказчик обязан передать генподрядчику все необходимые данные и исходно-разрешительную документацию, за исключением исходных данных, которые, по условиям договора, должны быть переданы генподрядчику после подписания договора или получены генеральным подрядчиком.

Кроме того, заказчиком не был передан отчет по инженерно-геодезическим изысканиям, без которого проведение строительных работ является невозможным.

Как усматривается из материалов дела, письмом исх. № 87/3/2017 от 21.03.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с отсутствием отчета по инженерно-геодезическим изысканиям он приостанавливает производство работ.

В соответствии с актом приемки-передачи результатов геодезических работ отчет об инженерно-геодезических изысканиях (заказ № 14025/1223) был передан заказчиком только 13.04.2017г.

Согласно п. 6.2 договора для исполнения договора заказчик обязан передать генподрядчику по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ, а также акт разбивки осей объекта, подготовленный компетентной геодезической организацией в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора, то есть акт должен был быть передан до 23.12.2016г.

Однако, истцом не был своевременно предоставлен акт разбивки осей объекта.

Кроме того, при выполнении исполнительной съемки было выявлено несоответствие фактических высотных отметок уровня земли; фактических высотных отметок зданий и сооружений; фактических высотных отметок ростверков; фактических границ земельного участка с аналогичными данными, указанными в проектной документации, прошедшей экспертизу и полученной от заказчика.

Таким образом, на момент передачи данного акта представитель генподрядчика не мог выявить имеющиеся в нем ошибки, поскольку они могли быть обнаружены при производстве измерений на местности, выполняемых специализированной организацией.

Как установлено судом первой инстанции, генподрядчик сообщил заказчику о данных обстоятельствах в письме № 87/3/2017 от 21.03.2017г. и приостановил работы.

В письме № 348/6/2017 от 07.07.2017г. генподрядчик указывает, что несоответствия фактических высотных отметок уровня земли, актуальных границ земельного участка были устранены только 28.04.2017г. путем предоставления заказчиком новой топосъемки; расхождения фактических высотных отметок ростверков были устранены силами генподрядчика 28.04.2017г.

Как указывает истец, заказчиком не был передан полный комплект исходно-разрешительной документации, что является нарушением п. 2.7 договора. Генподрядчик уведомлял заказчика о необходимости предоставить исходные данные в соответствии с перечнем в письме исх. № б/н от 15.03.2017г., 21.03.2017г. (претензия № 83/3/2017) и 06.04.2017г. (письмо № б/н). Исходные данные были предоставлены заказчиком только 28.04.2017г. В связи с указанным, генподрядчик продлил срок исполнения договора на 34 дня.

Из материалов дела усматривается, что заказчиком нарушено обязательство по передаче отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций, предоставлены иные недостоверные исходные данные в отношении металлоконструкций.

П. 4.5.7 договора генподряда установлено, что сроки производства работ соразмерно продлеваются на период, а штрафные санкции заказчиком в этот период не начисляются, в случае нарушения заказчиком сроков передачи отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций.

Согласно материалам дела, заказчик передал в отношении металлоконструкций, находившихся на строительной площадке, не соответствующие действительности сведения об их объеме и качестве (расчет металлических конструкций, техническое обследование строительных конструкций здания (сооружения) блока A3 объекта, комплектовочная ведомость на металлоконструкции, отчеты об инвентаризации металлоконструкций объекта), о чем заказчик был уведомлен в письме № б/н от 21.02.2017г. и письме № 83/3/2017 от 21.03.2017г.

Металлоконструкции, находившиеся на строительной площадке, были ненадлежащего качества, а именно с существенной коррозией металла.

Заказчиком было дано поручение генподрядчику об осуществлении проверки металла, что является внесением изменений в ТЗ в части поручения осуществления дополнительных работ. При этом заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения к договору генподряда на данные работы.

Для выявления ошибок ПД, переданной заказчиком в части расчета потребности в металлоконструкциях, состояния и качества имеющихся металлоконструкций генподрядчиком была привлечена компания ООО «Ленкон». По итогам проверки состояния металлоконструкций был составлен отчет о проверке стального каркаса, разработанного ООО «Институт Челябинский Промстройпроект», шифр 268-1-КР в отношении объекта от 2017г.

В связи с чем, как указывает ответчик, объем поставки дополнительных металлоконструкций на объект возрос с 57 т до 165 т, т.е. на 108 т. Генподрядчику пришлось выполнять дополнительные работы, по проверке состояния металлоконструкций, ремонту и устройству 44 т металлического каркаса здания; прокладке дорог, перемещению металла по строительной площадке; аренде техники для перемещения по строительной площадке металла для ремонта, что явилось еще одним фактором, увеличившим срок выполнения работ на 80 календарных дней (документы, подтверждающие осуществление данных работ, прилагаются к настоящим письменным объяснениям). С целью ускорения выполнения работ генподрядчик работал в 2 смены, что позволило уложиться в 58 календарных дней.

Кроме того, в разделительной ведомости, являющейся приложением № 1.1 к техническому заданию, конкретизирован объем работ, выполнение которых является обязанностью истца.

Ответчик указывает, что заказчиком были не выполнены следующие работы:

- внутренние инженерные системы камер «Замороженные продукты», «Мясо», «Рыба», «Фреш», «Овощи», «Фрукты», «Алкоголь», экспедиции заморозки, экспедиции холодного склада, экспедиции склада «Алкоголь» (система пожаротушения, сигнализация, оповещение, освещение, отопление, электроснабжение);

- установка экранов на оросители по СТУ;

- монтаж системы общеобменной вентиляции, кондиционирования и дымоудаления в АБК;

- работы по ремонту существующего пожарного водопровода;

- пожарный водопровод, сети сигнализации, оповещения (в зданиях ДТП, КПП, гофротара);

- отопление, вентиляция, электрика (в зданиях ДТП, КПП, гофротара);

- монтаж системы приточно-вытяжной и аварийной вентиляции в зарядной комнате;

- монтаж мультитемпературных камер;

- монтаж системы пожаротушения и сигнализации в помещениях зарядной, серверных, ГРЩ заказчика;

- монтаж горизонтальной разводки и оконечных устройств системы ВК;

- монтаж систем электроснабжения с установкой оконечных устройств АБК.

Суд первой инстанции установил, что ответчик уведомил о приостановлении генподрядчиком работ в связи с невыполнением заказчиком своих обязанностей в письмах № б/н от 06.07.2018г., от 27.07.2017г., от 08.08.2017г.

Письмом № 1/1 от 07.09.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с незаконченными сторонней подрядной организацией работами по устройству дренажа в зоне здания автотранспортного предприятия генподрядчик не может начать работы по устройству плиты пола здания автотранспортного предприятия.

Так, в письме № б/н от 20.09.2018г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что он вынужден приостановить работы по благоустройству в зоне АЦХ (ось «1») до момента восстановления подрядчиком арендатора ранее выполненного дорожного основания.

Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик также указывает, что в связи с отсутствием финансирования заводы-изготовители приостановили отгрузку строительных материалов, генподрядчик не мог произвести авансовые платежи за поставку инженерного оборудования, имеющего долгий срок изготовления и поставки.

Довод ответчика о нарушении истцом обязательств по оплате выполненных работ, правомерно отклонен судом первой инстанции как необоснованный, поскольку согласно материалам дела, истцом оплачено ответчику 612 496 614 руб. 99 коп., то есть на 94 398 694 руб. 28 коп. больше, чем отражено в подписанных актах КС-2 и КС-3 (518 097 920 руб. 71 коп.).

Доводы ответчика о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по договору в части предоставления положительного заключения государственной экспертизы, также правомерно отклонены как необоснованные.

В силу п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Экспертное исследование проектной документации может осуществляться государственными и негосударственными компаниями. Экспертное заключение, выданное аттестованными специалистами, не может подвергаться сомнению на основании лишь того факта, что компания не принадлежит к государственным структурам.

Положительное экспертное заключение, полученное от специалистов негосударственной (аттестованной) компании принимается как основание для получения разрешений на строительство.

Согласно ч. 5 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Требование об обязательности именно государственной экспертизы сформулировано законом исходя из разных критериев: с учетом источника финансирования (контроль за бюджетными средствами) либо исходя из особого статуса объекта/территории, требующего дополнительного контроля со стороны государства.

Объекты капитального строительства, в отношении которых обязательно проведение исключительно государственной экспертизы проектной документации:

1) объекты, указанные в подпункте 5.1 пункта 1 статьи 6 Градостроительного кодекса РФ;

2) объекты, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы РФ;

3) автомобильные дороги общего пользования, капитальный ремонт которых финансируется или предполагается финансировать за счет средств бюджетов бюджетной системы РФ;

4) объекты культурного наследия регионального и местного значения (если при проведении работ по сохранению затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного объекта) и результаты инженерных изысканий, выполненные для подготовки проектной документации по таким объектам;

5) объекты, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий;

6) объекты, связанные с размещением и обезвреживанием отходов I - V классов опасности (устанавливаются в соответствии со статьей 4.1 Закона РФ от 24.06.1998г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», Приказом Минприроды России от 04.12.2014г. № 536 «Об утверждении Критериев отнесения отходов к I - V классам опасности по степени негативного воздействия на окружающую среду»).

Учитывая, что объект, являющийся предметом договора, заключенного между истцом и ответчиком не подпадает под объект, требующий обязательное прохождение государственной экспертизы, в данном случае, негосударственная экспертиза проектной документации является достаточной.

Согласно материалам дела, 26.12.2016г. Администрацией городского округа город Уфа, истцу было выдано разрешение на строительство № 02-КГ03308000-973П-2013.

В п. 2 разрешения указывается наименование организации, выдавшей положительное заключение экспертизы проектной документации – АО институт «Челябинский Промстройпроект».

Наличие в договоре условия о предоставлении государственной экспертизы само по себе не свидетельствует о невозможности исполнения договора и выполнения работ на основании проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы.

В соответствии с п. 2.3.1 договора генподрядчик обязан получить заключение о соответствии объекта до 01.08.2017г. с целью получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как указывает ответчик, заключение о соответствии объекта было получено 28.09.2017г. в связи с продлением сроков выполнения работ по обстоятельствам, изложенным выше.

В соответствии с действующими строительными нормами и правилами (СП 134.13330.2012, СП 5.13130.2009, СП 5.13130.2009, СП 2.04.01-85, СП 60.13330.2012, СП 44.13330.2011, тех. регламент № 384 от 30.12.2009) получение заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, получение которого напрямую влияет на срок ввода объекта в эксплуатацию, возможно при полной готовности систем звукового пожарного оповещения, электроснабжения, вентиляции, теплоснабжения, канализации, готовность которых, лежит в зоне ответственности истца.

Как установлено судом первой инстанции, исправленная заказчиком ПД была передана ответчику позднее даты, когда должно было быть получено заключение о соответствии согласно п. 2.3.1 договора генподряда (01.08.2017г.). Положительное заключение экспертизы ПД, прошедшей корректировку, было получено 18.08.2017г., что подтверждается положительным заключением негосударственной экспертизы ПД № 74-2-1-2-0003-17 от 18.08.2017г. При отсутствии корректной ПД, прошедшей экспертизу, являлось невозможным получение заключения о соответствии, поскольку в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 55 ГрК РФ для выдачи такого заключения необходима проверка соответствия построенного объекта требованиям ПД, а без заключения о соответствии объекта был невозможен ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с планом-графиком срок выполнения работ по получению заключения о соответствии составлял 35 календарных дней. Следовательно, с учетом того, что положительное заключение экспертизы ПД было получено заказчиком 18.08.2017г., заключение о соответствии не могло быть получено генподрядчиком ранее 22.09.2017г.

Согласно материалам дела, ответчиком были произведены работы по пуско-наладке оборудования в сентябре 2017г., что подтверждается актами об окончании пуско-наладочных работ, подписанными обеими сторонами, в соответствии с которыми работы по пуско-наладке оборудования выполнены в соответствии с проектом, стандартами, строительными нормами и правилами, действующими техническими условиями и отвечают требованиям его приемки для проведения индивидуальных испытаний.

В соответствии с п. 4.2 договора датой окончания работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, который должен быть подписан в срок до 25.08.2017.

Согласно п. 15.3 договора сдача-приемка законченного строительством объекта в гарантийную эксплуатацию осуществляется на основании последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающего полное (100%) выполнение работ в соответствии с договором, и оформляется подписанием сторонами акта сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию.

Между тем, как указывает ответчик, в нарушение положений договора истцом не были подписаны направленные ответчиком акты по форме КС-2 № 18 и справку по форме КС-3 № 18 от 09.11.2017г. на сумму 110 103 762 руб. 69 коп. Указанный акт был подписан ответчиком в одностороннем порядке.

При этом, материалами дела подтверждается, что ответчик уведомлял истца об окончании работ на объекте. Сторонами была произведена проверка, объект был принят заказчиком по акту. Ответчиком была проведена работа по устранению поступивших после приемки замечаний.

Так, генподрядчик направлял заказчику акт сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию письмами от 30.11.2017г., от 05.03.2018г., от 27.03.2018г.

Истец заявил об отказе от подписания акта сдачи-приемки по причине того, что после подписания акта ответчик уклонится от устранения недостатков выполненных работ, а также не передаст исполнительную документацию.

Между тем, подобный отказ не соответствует действительности и условиям договора.

В силу п. 15.4 договора, подписание акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию не освобождает генподрядчика от выполнения обязательств по договору, которые явились невыполненными или выполненными ненадлежащим образом к моменту подписания акта.

Заказчиком в материалы дела представлено предписание № 129 от 07.09.2017г. об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительство (далее - Предписание № 129 от 07.09.2017г.), направленное Государственным комитетом Республики Башкортостан по жилищному строительству и надзору, выданное по итогам проверки, в котором указан ряд замечаний к объекту.

28.09.2017 получено заключение № 78/У о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 55 ГрК РФ заключением о соответствии является заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключение уполномоченного на осуществление федерального государственного экологического надзора федерального органа исполнительной власти.

На основании заключения о соответствии было установлено, что строительство закончено, и объект соответствует всем требованиям ПД, строительным нормам и правилам, техническим регламентам (и другим нормативным документам в области строительства), пожарной безопасности, санитарным нормам в том числе требованиям энергетической эффективности.

В соответствии с положениями п. 15.6 договора генподряда сторонами была проведена проверка построенного объекта на соответствие ТЗ после строительства. В ходе проверки был выявлен ряд замечаний, которые были устранены генподрядчиком, что подтверждается актами об устранении замечаний, подписанными комиссией в составе представителей заказчика, генподрядчика и арендатора в четвертом квартале 2017 года.

На момент получения заключения о соответствии (28.09.2017г.) все замечания были устранены. При этом, в соответствии с актом об устранении замечаний от 31.10.2017г. вся исполнительная документация была передана заказчику.

Также 06.10.2017г. комиссией, в которую в том числе входили заказчик, генподрядчик и генеральный проектировщик, был подписан акт приемки объекта капитального строительства, подтверждающий то, что объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводится в действие.

Таким образом, данный акт свидетельствует об отсутствии недостатков, препятствовавших вводу объекта в эксплуатацию.

10.10.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что свидетельствует о полном соответствии объекта требованиям ПД, установленным нормам и правилам.

Согласно п. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительная площадка была передана заказчику 15.12.2017г., что подтверждается актом о возврате стройплощадки.

Таким образом, сдача работ, ввод объекта в эксплуатацию, возврат строительной площадки по акту опровергают довод истца о том, что ответчик не выполнил весь объем работ и не сдал площадку.

Кроме того, объект передан заказчиком арендатору и эксплуатируется последним, что подтверждается актом приема-передачи № 1 от 10.10.2017г.

Истцом в материалы дела представлено письмо заказчика исх. № 711 от 25.12.2017, в котором указаны не устраненные генподрядчиком, по мнению заказчика, недостатки.

Данное письмо было направлено в адрес генподрядчика после возврата строительной площадки заказчику (15.12.2017)., составлено в одностороннем порядке, без приглашения генподрядчика и содержит несуществующие недостатки, уже устраненные генподрядчиком ранее. Так, в письме указаны следующие недостатки (в основном являющиеся косметическими), которые уже были устранены:

- основной корпус: ограждающие конструкции (отмыть наружные фасады и окна от строительной пыли). Данный недостаток был ранее устранен генподрядчиком, что подтверждается актами об устранении замечаний от 24.10.2017г. и от 31.10.2017г.;

- основной корпус: утепление и отделка цоколя. Утепление и отделка цоколя полностью осуществлены генподрядчиком, что подтверждается актом об устранении замечаний от 21.11.2017г.;

- основной корпус: полы (заполнить швы герметиком, отремонтировать сколы). Данный недостаток был ранее устранен генподрядчиком, что подтверждается актом об устранении замечаний от 21.11.2017г.;

- АТП: отделка (завершить отделочные работы в полном объеме). Отделочные работы были ранее завершены генподрядчиком в полном объеме, что подтверждается актом об устранении замечаний от 21.11.2017г.

Таким образом, истец, несмотря на фактическую эксплуатацию сданного ему объекта, необоснованно уклонился от подписания акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию от 30.11.2017г, в связи с чем, акт был подписан ответчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, как обоснованно отметил суд первой инстанции, истцом дважды заявлено о взыскании неустойки за одно и то же обязательство: за несвоевременное исполнение обязательства по окончанию работ и сдаче объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию и за нарушение конечного срока выполнения работ.

В силу п. 4.2 договора генподряда датой окончания работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Данное обязательство тождественно обязательству по окончанию выполнения работ в установленный договором генподряда срок, за нарушение которого заказчик уже требует взыскания неустойки, а именно за нарушение, по его мнению, срока выполнения последнего этапа работ - подписание акта ввода в гарантийную эксплуатацию.

Таким образом, требование о взыскании неустойки за невыполнение обязательства по окончанию работ и сдаче объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию является не обоснованным.

Кроме того, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 № 12945/13, положения п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не было представлено. 

При таких обстоятельствах, вина ответчика в нарушении сроков выполнения работ отсутствует, следовательно, отсутствуют основания для применения к нему меры гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

Истцом, на основании пп. А п. 19.3 договора начислена неустойка за нарушение срока предоставления банковской гарантии исполнения договора в размере 49 580 000 руб. 00 коп.

Как указано выше, в соответствии с п. 7.1 договора генподрядчик обязуется за свой счет получить и предоставить заказчику безотзывную условную банковскую гарантию исполнения договора в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно абз. 8 п. 7.2 договора банковская гарантия исполнения договора предоставляется не позднее 90 календарных дней после подписания договора.

Поскольку договор подписан сторонами 16.12.2016г., соответственно банковская гарантия должна была быть предоставлена не позднее 16.03.2017г. Генподрядчиком банковская гарантия предоставлена не была. Просрочка обязательства составила 459 дней (по состоянию на 18.06.2018г. на день подачи иска).

Как указывает ответчик, банковская гарантия не была предоставлена ответчиком своевременно вследствие действий и по вине истца.

Согласно п. 7.1 договора генподрядчик обязуется за свой счет получить и предоставить заказчику безотзывную условную банковскую гарантию исполнения договора в порядке и сроки, установленные договором. Генподрядчик предоставляет банковскую гарантию исполнения договора в размере 123 500 000 рублей. Расходы по выпуску и обслуживанию банковских гарантий несет генподрядчик. Банковская гарантия исполнения договора предоставляется не позднее 90 календарных дней после подписания договора (до 16.03.2017 включительно).

Ответчик ссылается на то, что генподрядчик предпринял все зависящие от него действия по представлению банковской гарантии. В письме исх. № б/н от 07.06.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что АО «ГЛОБЭКС-БАНК» было принято решение о предоставлении генподрядчику банковской гарантии на сумму 123 500 000 рублей при условии корректирования промежуточных сроков проведения строительно-монтажных работ посредством дополнительного соглашения к договору.

Как было указано в письме № 297/6/2017 от 19.06.2017, причиной такого условия послужило наличие оснований для раскрытия банковской гарантии. В связи с этим генподрядчик предложил заказчику согласовать условие о корректировке промежуточных сроков выполнения работ для того, чтобы исключить обстоятельства, способствующие раскрытию банковской гарантии.

По мнению ответчика, банковская гарантия не была предоставлена заказчику в связи с тем, что заказчик отказался согласовать условия корректировки промежуточных сроков.

Между тем, данный довод ответчика является необоснованным, поскольку в материалы дела не представлено документов, свидетельствующих о своевременном обращении ответчика в банк в установленный договором срок и не возможности получения банковской гарантии в ином банке.

Таким образом, начисление неустойки за непредоставление ответчиком банковской гарантии является правомерным.

Необходимо отметить, что обязательство, в обеспечение которого должна была быть предоставлена банковская гарантия (исполнение генподрядчиком требования об уплате суммы за расторжение договора по вине генподрядчика), прекратилось исполнением договора со стороны ответчика.

Заказчик не заявлял об отказе от договора, объект передан заказчику, используется арендатором. При прекращении обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией, заказчик фактически не несет никаких убытков в связи с тем, что банковская гарантия не была предоставлена. Иное являлось бы злоупотреблением заказчиком своим правом и противоречило бы природе банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обязательство ответчика по предоставлению банковской гарантии прекратилось с момента исполнения договора, в связи с чем, начисление неустойки после передачи строительной площадки заказчику и прекращения исполнения обязательств по договору не обоснованным.

В связи с изложенным, обоснованным и правомерным является начисление неустойки за период с 16.03.2017г. по 15.12.2017г. в сумме 25 100 000 руб. 00 коп.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о несоразмерности взыскиваемой неустойки и применении ст. 333 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку; если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно п. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

При этом, несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 № 263-О, положения п. 1 ст. 333 ГГК РФ содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

В данном случае, необходимо принимать во внимание принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, высокий процент неустойки установленный в договоре, значительность суммы неустойки, предъявленной ко взысканию, являющейся несоразмерной последствиям нарушения обязательства. Кроме того, следует отметить, что истцом не представлено доказательств наличия существенных негативных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.

При изложенных обстоятельствах, размер неустойки обоснованно уменьшен судом первой инстанции до 10 000 000 рублей.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в размере 45 354 192 руб. 00 коп.

Требование обосновано тем, что в ходе исполнения обязательств по договору, генподрядчик отказался от выполнения отдельных видов работ, предусмотренных договором, техническим заданием, рабочей документацией и сметным расчетом, в связи с чем, истцом были привлечены иные подрядные организации для выполнения указанных работ, а именно:

1) Получение новых специальных технических условий (СТУ) для объекта «Складской комплекс «Сигма» на сумму 750 000 руб. 00 коп.;

2) Проектные работы по корректировке проектной документации для строительства объекта «Распределительный центр ФТС 5 Уфа Сигма» на сумму 1 000 000 руб. 00 коп.;

3) Работы по монтажу оконных блоков на объекте «Складской комплекс «Сигма» (вторая очередь – Блок А3) Распределительный центр ФТС 5 Уфа Сигма» на сумму 1 967 771 руб. 48 коп.;

4) Работы по монтажу греющего кабеля в лотках и водосточных трубах в здании КПП, монтаж водосточных труб и лотков по уровню земли, подведение питания к электромагнитным замкам системы контроля и управления доступом на Объекте «Складской комплекс «Сигма» (вторая очередь – Блок А3) «Распределительный центр ФТС 5 Уфа Сигма» на сумму 272 144 руб. 28 коп.;

5) Работы по вывозу грунта на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 25 719 744 руб. 00 коп.;

6) Работы по разборке железнодорожных путей на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 350 180 руб. 00 коп.;

7) Работы по укреплению склона геоматами на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 1 766 280 руб. 00 коп.;

8) Работы по монтажу системы хозяйственно-бытовой канализации, холодного и горячего водоснабжения в административно-бытовом корпусе для 2 очереди ООО «Складской комплекс «Сигма» на сумму 306 706 руб. 01 коп.;

9) Работы по устройству дренажа и подпорной стены в зоне АТП и здания-4 на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 5 569 036 руб. 80 коп.;

10) Работы по устройству пожарного проезда на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 1 291 760 руб. 20 коп.;

11) Эксплуатационные расходы в сумме 884 956 руб. 80 коп.;

12) Работы по восстановлению забора на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 2 179 286 руб. 00 коп.;

13) Работы по ремонту подъездной автодороги на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 3 166 327 руб. 25 коп.;

14) Работы по обслуживанию внутренних и наружных канализационных сетей на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 60 000 руб. 00 коп.

15) Клининговые услуги и уборка мусора на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 70 000 руб. 00 коп.

При этом, в подтверждение размера убытков по выполнению работ по вывозу грунта на объекте «Складской комплекс «Сигма» на сумму 25 719 744 руб. 00 коп. истец ссылается на:

1) договор возмездного оказания услуг от 21.08.2017 г., заключенный между ООО «Складской комплекс «Сигма» и ООО «Бриг», акты приемки-сдачи оказанных услуг № 36 на сумму 1 097 520 руб. 00 коп., № 150 от 24.08.2017г. на сумму 999 600 руб. 00 коп., № 156 от 09.10.2017г. на сумму 4 206 480 руб. 00 коп.; платежные поручения № 1019 от 09.10.2017г., № 892 от 06.09.2017г., № 1318 от 12.12.2017г., № 549 от 25.05.2018г.; акт приемки-сдачи оказанных услуг № 158 от 10.10.2017г. на сумму 1 097 520 руб. 00 коп.;

2) договор возмездного оказания услуг от 26.07.2017г., заключенный между ООО «Складской комплекс «Сигма» и ООО «Дельта», акты приемки-сдачи оказанных услуг от 31.07.2017г. на сумму 537 360 руб. 00 коп., № 2 от 07.08.2017г. на сумму 489 600 руб. 00 коп., № 3 от 17.08.2017г. на сумму 921 600 руб. 00 коп., № 4 от 19.08.2017г. на сумму 571 200 руб. 00 коп., № 5 от 25.08.2017г. на сумму 955 200 руб. 00 коп., № 6 от 04.09.2017г. на сумму 710 400 руб. 00 коп., платежные поручения № 773 от 04.08.2017г., № 806 от 15.08.2017г., № 843 от 25.08.2017г., № 889 от 06.09.2017г., № 890 от 06.09.2017г., № 732 от 28.07.2017г.;

3) договор возмездного оказания услуг от 16.08.2017г., заключенный между ООО «Складской комплекс «Сигма» и ООО «М-Логистик», акты приемки-сдачи оказанных услуг № 8/1 от 25.05.2018г. на сумму 2 479 824 руб., № 16 от 22.08.2017г. на сумму 2 517 360 руб. 00 коп., № 17 от 24.08.2017г. на сумму 583 440 руб. 00 коп., № 18 от 06.10.2017г. на сумму 2 195 040 руб. 00 коп., платежные поручения № 1076 от 18.10.2017г., № 888 от 06.09.2017г., № 828 от 22.08.2017г., № 1020 от 09.10.2017г., № 853 от 29.08.2017г., № 1319 от 12.12.2017г., акты приемки-сдачи оказанных услуг № 28 от 16.10.2017г. на сумму 2 374 560 руб. 00 коп., № 31 от 20.10.2017г. на сумму 522 240 руб. 00 коп., № 21 от 06.10.2017г. на сумму 2 195 040 руб. 00 коп.;

4) договор № 11/08 возмездного оказания услуг от 14.08.2017г., заключенный между ООО «Складской комплекс «Сигма» и ООО «Проммонолит», счет № 14 от 25.08.2017г. на сумму 1 265 760 руб. 00 коп., платежные поручения № 844 от 29.08.2017г., № 821 от 17.08.2017г.

В обоснование возмещения эксплуатационных расходов, истцом представлены следующие доказательства: счет на оплату № 238 от 02.11.2017г., расчет потребления коммунальной услуги за октябрь на сумму 487 971 руб. 36 коп., акт № 195 от 31.08.2017г. на сумму 92 544 руб. 00 коп., акт № 218 от 30.09.2017г. на сумму 132 457 руб. 44 коп., акт снятия показаний приборов учета от 31.08.2017г., расчет потребления за июль 2017 года на сумму 35 712 руб. 00 коп., акт снятия показаний приборов учета от 31.07.2017г., расчет потребления за июнь 2017 года на сумму 49 872 руб. 00 коп., акт снятия показаний приборов учета от 04.05.2017г. и расчет потребления за январь-апрель 2017 года на сумму 50 352 руб. 00 коп., акт снятия показаний приборов учета от 30.06.2017г. и расчет потребления за май 2017 года на сумму 36 048 руб. 00 коп.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по правилам ст. 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами указанной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Однако в перечень работ, от которых, по мнению заказчика, отказался генподрядчик, заказчиком включены, в том числе и работы, которые генподрядчик не обязан был выполнять согласно договору генподряда и ТЗ, т.е. обязанность по выполнению таких работ лежала на заказчике, а именно:

- корректировка стадии «П» на сумму 1 000 000 руб. 00 коп. Обязательство по корректировке ПД лежит на заказчике;

- получение новых специальных технических условий (СТУ) на сумму 750 000 руб. 00 коп. Согласно п. 8 ст. 6 Техрегламента о безопасности зданий и сооружений в случае, если для подготовки ПД требуется отступление от требований, установленных национальными стандартами и сводами правил, недостаточно требований к надежности и безопасности, установленных указанными стандартами и сводами правил, или такие требования не установлены, подготовка проектной документации и строительство здания или сооружения осуществляются в соответствии с СТУ. Получение новых СТУ потребовалось вследствие предоставления заказчиком ПД подлежащей корректировке;

- разборка участка ж/д на сумму 350 180 руб. 00 коп. Данный вид работ не был предусмотрен ТЗ. В письме № 413 от 11.08.2017г. заказчик сообщил о необходимости выполнения демонтажа железнодорожного полотна и указал на то, что данные работы согласовываются как дополнительные и будут оплачены;

- водоснабжение и канализация (внутренние системы) на сумму 306 706 руб. 01 коп. Заказчиком заявлено требование о взыскание убытков за невыполнение работ по водоснабжению и канализации в здании административно-бытового блока. В соответствии с ТЗ (раздел 5) генподрядчик не обязан выполнять работы по устройству водоснабжения и канализации зоне АББ.

Кроме того, в соответствии с актом об устранении замечаний от 29.11.2017г. генподрядчиком было устранено замечание по устройству греющего кабеля в лотках навесов КПП. Данный акт подписан представителями заказчика, генподрядчика и арендатора.

Таким образом, требование о взыскании убытков в отношении вида работ КПП, устройство лотков, установка греющего кабеля на сумму 272 144 руб. 28 руб. является необоснованным.

Также работы по остеклению (1 967 771 руб. 48 коп.), вывозу грунта (25 719 744 руб. 00 коп.), планировке и укреплению откосов (1 766 280 руб. 00 коп.), устройству дренажа и подпорной стенки в зоне ДТП и здания-4 (хранение поддонов и гофротары) (5 569 036 руб. 80 коп.), восстановлению забора вследствие его демонтажа при проведении работ по планировке участка и откосов (2 179 286 руб. 00 коп.) являются дополнительными.

При этом, в письме № б/н от 27.06.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с выявленной ошибкой произошло увеличение необходимого к вывозу грунта и предложил согласовать данный вид работ в качестве дополнительных и требовавших дополнительной оплаты в размере 5 700 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 10.25 договора генподряда заказчик вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы, но не влияют на сроки выполнения работ и стоимость договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то генподрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Представленной в материалы дела перепиской подтверждается, что истец давал поручения на их выполнение, признавал то, что они являются дополнительными, тем не менее, в нарушение условий договора генподряда, уклонялся от подписания дополнительных соглашений.

Заявляя требование о взыскании убытков истец ссылается на отказ ответчика устранить недостатки, а также п. 3 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п.п. 10.21 и 10.22 договора при обнаружении заказчиком некачественно выполненных работ заказчик уведомляет генподрядчика, после чего стороны составляют соответствующий акт. В случае если генподрядчик не исправит некачественно выполненные им работы в согласованный сторонами срок, заказчик вправе привлечь для этого другую организацию за счет генподрядчика.

Однако истцом в материалы дела не представлено достаточных доказательств наличия недостатков выполненных работ.

Как указывает ответчик, при приемке объекта со стороны заказчика не поступало никаких замечаний по работам, в отношении которых он требует взыскания убытков. Заказчик согласился с тем, что работы по договору генподряда выполнены и соответствуют требованиям ПД и действующим строительным нормам и правилам.

В адрес генподрядчика уведомления о необходимости выполнения работ по устранению недостатков не направлялось.

Письма на которые ссылается истец (№ 410 от 09.08.2017г., № 366 от 24.07.2017г., № 289 от 14.06.2017г., № 413 от 11.08.2017г.) свидетельствуют о направлении в адрес ответчика требований о выполнении дополнительных работ, а не работ по устранению недостатков.

Кроме того, истец не представил доказательств несения расходов по части заявленных требований, а именно: расходы по ремонту подъездной автодороги, проходящей по территории 1-й очереди СК «Сигма», по оплате аварийных работ по очистке бытовой канализации вследствие засора бетоном, оплате клининговых услуг, услуг по уборке мусора.

Также истцом заявлены убытки в виде возмещения эксплуатационных расходов в сумме 884 956 руб. 80 коп., которые были предоставлены истцом в адрес ответчика при исполнении договора.

В соответствии с приложением № 3 к договору стороны подписали сметный расчет, согласно которому стороны предусмотрели эксплуатационные расходы в размере 10 381 000 руб. 00 коп.

В обоснование возмещения эксплуатационных расходов, истцом представлены следующие доказательства: счет на оплату № 238 от 02.11.2017г., расчет потребления коммунальных услуг за октябрь на сумму 487 971 руб. 36 коп., акт № 195 от 31.08.2017г. на сумму 92 544 руб. 00 коп., акт № 218 от 30.09.2017г. на сумму 132 457 руб. 44 коп., акт снятия показаний приборов учета от 31.08.2017г., расчет потребления за июль 2017 года на сумму 35 712 руб. 00 коп., акт снятия показаний приборов учета от 31.07.2017г., расчет потребления за июнь 2017 года на сумму 49 872 руб. 00 коп., акт снятия показаний приборов учета от 04.05.2017г. и расчет потребления за январь-апрель 2017 года на сумму 50 352 руб. 00 коп., акт снятия показаний приборов учета от 30.06.2017г. и расчет потребления за май 2017 года на сумму 36 048 руб. 00 коп.

Однако, документов, подтверждающих несение истцом убытков по оплате эксплуатационных расходов в материалы дела не представлено.

Кроме того, в части актов снятия показаний вопреки доводам истца отсутствует подпись представителя генподрядчика. Так, подпись представителя генподрядчика отсутствует в расчете потребления коммунальных услуг строительной компанией ООО «А Плюс Девелопмент» июль 2017г., акте снятия показаний приборов учета электроэнергии от 31.07.2017г., акте снятия показаний приборов учета электроэнергии от 30.06.2017г., т.е. данные акты составлены истцом в одностороннем порядке.

Также истец включает в сумму эксплуатационных расходов расходы на потребление коммунальных услуг арендатором. Однако данные расходы не могут быть отнесены на ООО «А Плюс Девелопмент».

С учетом изложенного, факт причинения и размера вреда, противоправности поведения ответчика, причинной связи между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями не доказан, в связи с чем, отсутствуют основания для взыскания заявленных убытков.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу. что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 10 000 000 руб. 00 коп. В остальной части иска требования удовлетворению не подлежат.

Доводов по существу заявленных исковых требований апелляционная жалоба ООО "СКЛАДСКОЙ КОМПЛЕКС "СИГМА" не содержит, документальных доказательств, опровергающих обоснованность оспариваемого судебного акта, заявителем в суд апелляционной инстанции не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Через канцелярию суда от истца поступили дополнения по апелляционной жалобе.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом, и лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Между тем, дополнения к апелляционной жалобе датированы 20.05.2019, в то время как обжалуемый судебный акт опубликован в сети «Интернет» 08.04.2019.

Таким образом, дополненная апелляционная жалоба представлена истцом за пределами срока обжалования судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, поскольку они содержащие новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 апреля 2019 года по делу     № А40-147326/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий - судья В.И. Тетюк

 

Судьи:Е.Е. Кузнецова 

О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.