Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-56223/20-121-297

г. Москва

29 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксёновой 

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ИП ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, 107078, Москва город, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1),

третье лицо: ГУ – ОПФР по г. Москве и МО

о признании незаконным решения № 077/10/19-17937/2019,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 02.02.2020 № 2, паспорт),

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 22.05.2020 № 03-27, удостоверение),

от третьего лица: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО1 (далее – заявитель, индивидуальный предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) с  требованием о признании незаконным решения от 20.12.2019 № 077/10/19-17937/2019, исключении сведений о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика относительно заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения, представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела. 

Третье лицо, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 124, ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Как следует из материалов делав антимонопольный орган поступило обращение ГУ-ОПФР по г. Москве и МО (далее - заказчик, учреждение) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением заявителем надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения, 20.12.2019 антимонопольным органом вынесено решение по делу № 077/10/19-17937/2019 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта.

Посчитав указанное решение антимонопольного органа незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ИП ФИО1 обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Таким образом, по смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Как следует из фактических обстоятельств дела и установлено судом, заявитель протоколом от 05.11.2019 №0273100000619000050-1 признан победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию прилегающей к зданию территории.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Согласно п. 5 ч. 2 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Закона о контрактной системе.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 15.11.2019 № МТС-81164/19, выданной ПАО «МТС-Банк» (далее - банковская гарантия).

Вместе с тем, протоколом от 20.11.2019 заказчик отказался от заключения государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части срока действия представленной банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также требованиям пп. 4 раздела 1.4 аукционной документации, который устанавливает, что срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств по оказанию услуг, которые должны быть обеспечены банковской гарантией не менее чем на один месяц (срок исполнения обязательств исчисляется с учетом сроков, указанных в п. 5.2., п. 12.2. проекта контракта).

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона. 

В силу п. 3 ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 12.2 проекта контракта срок оказания услуг по контракту: в течение 366 календарных дней с даты заключения контракта, но не ранее, чем с 01.01.2020. Учитывая порядок сдачи-приемки оказанных услуг, установленный в контракте, обязательства исполнителя по контракту будут считаться исполненными в полном объеме с даты подписания заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг за последний отчетный период и общего акта сдачи-приемки оказанных услуг без замечаний заказчика, которые передаются заказчику не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным. Вышеуказанные акты, в соответствии с п. 5.2 проекта контракта, подписываются заказчиком в срок 5 (пять) календарных дней.

Таким образом, срок исполнения обязательств выпадает на 10.01.2021, следовательно, срок действия банковской гарантии должен быть установлен не ранее чем до 10.02.2021.

Вместе с тем, банковская гарантия, представленная победителем в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, действует до 01.02.2021, что прямо противоречит требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

В настоящем случае представленная индивидуальным предпринимателем банковская гарантия не соответствовала требованиям документации, в связи с чем, у заказчика имелись правовые основания для отказа в ее принятии и, как следствие, отказа от заключения государственного контракта.

В то же время, в силу п. 5.1 по факту оказанных услуг за отчетный (месячный) период исполнитель представляет заказчику два экземпляра подписанных со своей стороны Актов сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракту), не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчётным.

В соответствии с п. 5.2 заказчик после проведенной экспертизы в соответствии с п. 5.6 контракта при отсутствии замечаний к оказанию услуг, в течение 5 (пяти) календарных дней со дня получения актов сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракта), счет-фактуры обязан направить исполнителю один экземпляр подписанного Заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракта).

Согласно п. 5.4 контракта обязательства исполнителя по нему будут считаться исполненными в полном объеме с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 2 контракта) за последний отчётный период и Общего акта сдачи-приемки оказанных услуг (по образцу - Приложение № 4 контракт) без замечаний заказчика.

В связи с этим, довод заявителя о том, что банковская гарантия соответствовала требованиям документации, поскольку последний день оказания услуг выпадает на 31.12.2020, отклоняется, ввиду того, что, исходя из положения п. 5.4 контракта последний день оказания услуг по контракту не совпадает со сроком исполнения обязательств.

Учитывая вышеизложенное, а также то обстоятельство, что предметом контракта является оперативное оказание услуг по содержанию прилегающих территорий (то есть качество оказываемых услуг возможно зафиксировать исключительно по итогам подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг их оказания (обратное же является основанием для расторжения государственного контракта заказчика в одностороннем порядке и обращения в банк, выдавшим данное обеспечение для взыскания денежных средств за ненадлежащее (некачественное) исполнение хозяйствующим субъектом своих обязательств)), то установление требований к представлению обеспечения гарантийных обязательств является объективным требованием заказчика и соответствует ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, а также положению пп. 4 раздела 1.4 аукционной документации.

Относительно довода заявителя о направлении макета банковской гарантии заказчику, что свидетельствует, по мнению предпринимателя, об обязанности согласования условий такой гарантии, суд отмечает следующее.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ).

По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. 

Кроме того, законодательством о контрактной системе не предусмотрена обязанность согласования заказчиком банковских гарантий, представленных в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Пунктом 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее - Обзор) установлено, что представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, у контрольного органа отсутствовали основания для неприменения к индивидуальному предпринимателю норм публично-правовой ответственности.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении заявителя наличествуют признаки недобросовестности, и включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. 

Судом установлено, что Комиссия Московского УФАС России с достаточной полнотой исследовала все обстоятельства дела и дала им надлежащую оценку.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Таким образом, поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) судом не установлена, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя, приведенные в заявлении и в ходе судебных разбирательств, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст.ст. 65, 71, 123, 156, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ИП ФИО1 о признании незаконным решения Московского УФАС России от 20.12.2019 № 077/10/19-17937/2019 о включении сведений об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков, а также исключении сведений об ИП ФИО1 из реестра недобросовестных поставщиков.  

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.             

 

Судья:                                                                                     Е.А. Аксенова