ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru              

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-12874/2022

г. Самара

17 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2023 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г.,

судей Драгоценновой И.С., Корастелева В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от акционерного общества "Горэлектросеть" – представителя ФИО2 (доверенность от 09.01.2023 № 1),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представителя ФИО3 (доверенность от 02.02.2023 № 222-2),

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Горэлектросеть"  

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 09 июня 2023 года по делу            № А49-12874/2022 (судья Балябина Н.А.),

по заявлению акционерного общества "Горэлектросеть", ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (Орджоникидзе ул., 186 А д., Кузнецк г., Пензенская обл., 442534)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (Урицкого ул., 127 д., Пенза г., 440000),

третьи лица:

- ООО "ТНС энерго Пенза" (ФИО4 ул., 11Б д., Пенза г., 440039),

- ООО "Модуль" (Белинского ул., 2А д., Кузнецк г., Пензенская обл., 442543),

о признании недействительным решения и постановления о привлечении к административной ответственности, 

 

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Пензенской области 30 ноября 2022 года от АО "Горэлектросеть" поступило заявление о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, в котором заявитель просит:

1. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области №3003-2 от 03.10.2022 года;

2. Взыскать с ответчика расходы по оплате государственной пошлины.

Определением суда от 06 декабря 2022 года заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу № А49-12874/2022.

07 декабря 2022 года в Арбитражный суд Пензенской области поступило заявление АО «Горэлектросеть» об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о назначении административного наказания от 28.11.2022 по делу №058/04/14.31-810/2022 об административном правонарушении, поводом к возбуждению которого явилось решение Комиссии УФАС по Пензенской области от 3 октября 2022 года (исх. №3003-2 от 03.10.2022) по делу №058/01/10-331/2022.

Определением суда от 13 декабря 2022 года заявление принято к производству, делу присвоен номер А49-13209/2022.

Определением суда от 10 января 2023 года дела № А49-12874/2022 и № А49-13209/2022 объединены в одно производство с присвоением ему номера А49-12874/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, были привлечены: ООО "ТНС энерго Пенза", ООО "Модуль".

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 09 июня 2023 года заявление АО «Горэлектросеть» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 03.10.2022 № 3003-2 по делу № 058/01/10-331/2022 и постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 28.11.2022 о назначении административного наказания по делу № 058/04/14.31-810/2022 об административном правонарушении оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 09 июня 2023 года по делу             № А49-12874/2022 и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Податель жалобы указывает на отсутствие в его действиях нарушения антимонопольного  законодательства, полагает, что его действия не привели к злоупотреблению доминирующим положением в соответствующей форме,  не породили наступления неблагоприятных последствий для потребителя.

В материалы дела от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и ООО "Модуль" поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых Управление и третье лицо просят суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 09 июня 2023 года по делу № А49-12874/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную. Кроме того, ООО "Модуль" просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя.

В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя апелляционную жалобу поддержала, просила ее удовлетворить.

Представитель Управления в судебном заседании апелляционного суда возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представители третьих лиц в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, акционерное общество «Горэлектросеть» (далее - АО «Горэлектросеть», Общество, заявитель) является юридическим лицом, основным видом деятельности которого является передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям. Приказом ФАС России от 12.08.2019 № 1080/19 АО «Горэлектросеть» включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль в топливно-энергетическом комплексе по передаче электрической энергии под регистрационным номером № 58.1.28.

Согласно статьям 3,4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) деятельность в области оказания услуг по передаче электрической энергии относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, признается субъектом естественной монополии.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, АО «Горэлектросеть» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей на территории Пензенской области и может оказывать существенное влияние на общие условия обращения товара на указанном товарном рынке.

В рамках исполнения функций субъекта естественной монополии на территории Пензенской области Общество оказывает услуги по передаче электрической энергии на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.12.2006 № 686-ПЭСК/06, заключенного с гарантирующим поставщиком электроэнергии ООО «ТНС энерго Пенза» и вышестоящей территориальной сетевой организацией ПАО «Россети Волга» (с последующими изменениями и дополнениями).

01 мая 2006 года между ООО «ТНС энерго Пенза» и ООО «Модуль» заключен договор энергоснабжения № 1023 и составлен акт № 65/585/65 по разграничению балансовой принадлежности и ответственности сторон по эксплуатации эл. оборудования и сооружений между МУП «Горэлектросеть» (в настоящее время АО «Горэлектросеть) и потребителем ООО «Модуль» на производственный корпус, расположенный по адресу: 

<

...>.

Из указанных документов следует, что энергопринимающие устройства ООО «Модуль» технологически присоединены к электрическим сетям сетевой организации АО «Горэлектросеть».

24.09.2020 работниками сетевой организации - АО «Горэлектросеть» проведена инструментальная проверка прибора учета ООО «Модуль» - Меркурий 230 заводской номер 09053873, 2011 года выпуска, о чем был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1-20-0001.

В акте осмотра от 31.07.2019 установлено надлежащее состояние ПУ - Меркурий 230 № 09053873, 2011 г/в нарушений не было выявлено, пломбы выставлены.

Из акта от 24.09.2020 № Б1-20-0001 в графе «способ и место осуществления безучетного (бездоговорного) потребления» отражено следующее: в результате инструментальной проверки выявлена работа прибора учета за пределами класса точности (-41,5%).

Пломбы ПУ Меркурий 230 № 09053873, 2011 г/в, осмотрены, замечания по нарушению (повреждению) не установлены, равно как и не установлено нарушения (повреждения) целостности прибора учета.

Сетевой организацией АО «Горэлектросеть» произведен демонтаж ПУ Меркурий 230 с целью передачи его на исследование.

Не согласившись с действиями электросетевой организации ООО «Модуль» 24.06.2021 обратилось в Управление ФАС России по Пензенской области с жалобой, в которой просило признать электросетевую организацию АО «Горэлектросеть» нарушившей ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» в связи с составлением акта о безучетном потреблении № Б1-20-0001 от 24.09.2020 в отношении ООО «Модуль» и выдать предписание об отзыве акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

На основании поступившей от ООО «Модуль» жалобы и материалов в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции приказом антимонопольного органа № 112 от 04.07.2022 в отношении Акционерного общества «Горэлектросеть» возбуждено дело № 058/01/10-331/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, которое привело (могло привести) к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом принято решение от 03.10.2022 № 3003-2, которым действия Акционерного общества «Горэлектросеть» (ОГРН 

<

***>) по нарушению установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО «Модуль», которые приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (том 1 л.д. 8-12).

В целях устранения выявленного нарушения антимонопольным органом выдано Обществу предписание № 058/01/10-331/2022 от 03.10.2022, которым АО «Горэлектросеть» предписано с момента получения предписания не допускать злоупотребление доминирующим положением и нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, связанное с нарушением установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии  на  объекте  ООО  «Модуль»,  которое  может  привести  к  ущемлению  интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, для чего в срок до 18 ноября 2022 года принять меры по организации обеспечения сетевой организации соблюдения установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Решение антимонопольного органа в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях послужило поводом для составления 15.11.2022 в отношении АО «Горэлектросеть» протокола № 058/04/14.31-810/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом вынесено постановление от 28.11.2015 о назначении административного наказания по делу №058/04/14.31-810/2022 об административном правонарушении, в виде административного штрафа в размере 1 107 745, 50 руб. (том 3 л.д. 6-10).

АО «Горэлектросеть», не согласившись с решением антимонопольного органа от 03.10.2022 № 3003-2 и постановлением от 28.11.2015 о назначении административного наказания по делу №058/04/14.31-810/2022 об административном правонарушении, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции (в редакции на дату вынесения оспариваемых решения и предписания) установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту совершать действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Кроме того, в случаях, указанных в части 2 статьи 10 Закона, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе ссылаться на допустимость его поведения в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона. В указанных случаях поведение доминирующего на рынке субъекта не признается нарушением статьи 10 Закона.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил противоправные действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав тех или иных лиц.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

Материалами дела подтверждается, что АО «Горэлектросеть» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей на территории Пензенской области.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности   субъектов   электроэнергетики    при   осуществлении   деятельности   в    сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом №35-ФЗ от 26.03.2003 «Об электроэнергетике».

В силу статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности; а потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 20 Закона об электроэнергетике основными принципами государственного регулирования и контроля в электроэнергетике являются, в том числе, обеспечение доступности электрической энергии для потребителей и защита их прав.

Пунктом 4 статьи 37 Закона об электроэнергетике установлено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии утверждены Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии (далее - Правила № 442).

Постановлением Правительства РФ от 18.04.2020 № 554 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам совершенствования организации учета электрической энергии», которое вступило в силу с 01.07.2020 в Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Правила № 442) внесены изменения, в том числе в понятие «безучетное потребление».

Согласно действующим положениям Правил № 442 под «безучетным потреблением» следует понимать - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором и Правилами № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета.

Из диспозиции указанной нормы исключены «...иные действия (бездействие), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности)» и конкретизированы действия потребителя, подлежащие квалификации как «безучетное потребление»: вмешательство в работу ПУ в случае нарушения (повреждения) целостности прибора учета и нарушения (повреждения) целостности пломб и (или) знаков визуального контроля.

Однако вышеуказанным актом от 24.09.2020 № Б1-20-0001, составленным АО «Горэлектросеть» в отношении ООО «Модуль», не зафиксировано совершение потребителем действий, подпадающих под признаки «безучетного потребления».

Данный факт установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 26 ноября 2021 года по делу № А49-7929/2021 по иску ООО «ТНС энерго Пенза» к ООО «Модуль о взыскании на основании указанного акта долга за безучетно потребленную электрическую энергию в сумме 5 585 173,78 руб., которым в удовлетворении заявленных ООО «ТНС энерго Пенза» требований отказано.

Кроме того, данным судебным актом установлено, что сетевой компанией нарушены правила демонтажа прибора учета электрической энергии.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с изложенным признаки безучетного потребления, установленные Правилами № 442, на момент проверки отсутствовали, что исключало возможность составления АО «Горэлектросеть» акта от 24.09.2020 № Б1 -20-0001. Между тем, заявитель указанный акт составил, тем самым нарушив нормы действующего законодательства. Более того, АО «Горэлектросеть» нарушены правила демонтажа прибора учета.

Довод заявителя о том, что решением Арбитражного суда Пензенской области от 26 ноября 2021 года по делу № А49-7929/2021 в удовлетворении заявленных требований было отказано по иным основаниям (нарушение правил проверки расчетных приборов учета), суд обоснованно отклонил, поскольку в данном решении указано, что то обстоятельство, что Актом от 24.09.2020 № Б1 -20-0001 не зафиксировано совершение потребителем действий, подпадающих под признаки «безучетного потребления», является достаточным основанием для отказа в иске.

Также довод руководителя заявителя, озвученный в ходе судебных заседаний, о том, что АО «Горэлектросеть» не могло не составить в рассматриваемом случае по результатам проверки Акт о безучетном потреблении, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку результатом проверки расчетных приборов учета помимо акта о неучтенном потреблении является составление акта проверки (в случае отсутствия признаков безучетного потребления) (п. 176 Правил № 442). При этом, пунктом 179 Правил № 442 установлено, что в случаях отсутствия, неисправности, утраты или истечения интервала между поверками, истечения срока эксплуатации расчетного прибора учета, непредставления показаний расчетного прибора учета в установленные сроки, а также отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии для расчета за потребленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии производится на основании замещающей информации с учетом особенностей, указанных в пункте 136 Правил № 442.

Суд согласился с мнением антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае действия АО «Горэлектросеть», не соответствующие требованиям действующего законодательства, повлекли (могли повлечь) ущемление интересов ООО «Модуль» в сфере предпринимательской деятельности.

В данном случае АО «Горэлектросеть» не представлены доказательства в подтверждение факта нарушения ООО «Модуль» порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу прибора учета, а также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (с учетом выводов, изложенных во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Пензенской области от 26 ноября 2021 года по делу № А49-7929/21). При этом в результате нарушения АО «Горэлектросеть» требований пункта 179 Правил № 442 при проведении проверки на предмет безучетного потребления электрической энергии на потребителя ООО «Модуль» возложена обязанность по оплате электрической энергии в объеме 786 600 кВт.ч (на сумму 5 623 780,97 руб.), вместо объема, рассчитанного в соответствии с требованиями Правил № 442 в размере 5 400 кВ.ч (на сумму 38 607,19 руб.), то есть на сумму в 145 раз превышающую сумму оплаты, рассчитанную в соответствии с требованиями Правил № 442.

Также сетевая организация в связи с нарушениями правил демонтажа прибора учета своими действиями лишила ООО «Модуль» возможности опровергнуть результаты представленного исследования прибора учета путем назначения другого исследования.

Более того, действия АО «Горэлектросеть», не соответствующие требованиям действующего законодательства, повлекли (могли повлечь) ущемление интересов ООО «ТНС энерго Пенза» в сфере предпринимательской деятельности в силу следующего.

В соответствии с пунктом 5.1.3. договора № 686-ПЭСК/06 оказания услуг по передаче электроэнергии и купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь при ее передаче от

29.12.2006 г. объем переданной Исполнителем электроэнергии определяется и указывается в Акте первичного учета электроэнергии.

Данный Акт составляется до 3-го числа месяца, следующего за расчетным, и согласовывается с Поставщиком. В случае несогласия Поставщика с указанными в акте объемами, Поставщик должен направить в течение 2-х рабочих дней свои замечания с обосновывающими материалами, а при отсутствии замечаний к Акту - подписать данный Акт и возвратить его Исполнителю.

В соответствии с указанными условиями договора ООО «ТНС энерго Пенза» направило в АО «Горэлектросеть» письмо № 26-1/21137 от 12.10.2020 г., в котором обосновало свои разногласия по рассчитанному объему электрической энергии в отношении потребителя ООО «Модуль», то есть не включило его в объем электрической энергии, переданный АО «Горэлектросеть», а также согласовало Сводный баланс электрической энергии по сети «Исполнителя» за сентябрь 2020 и Акт первичного учета электроэнергии, переданный «Потребителям», присоединенным к сети «Исполнителя» за сентябрь 2020 с разногласиями, исключив спорный объем (указанный в акте о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1 -20-0001) из объема переданной электрической энергии.

Поскольку АО «Горэлектросеть» не отозвало Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 24.09.2020 № Б1 -20-0001, составленный в отношении ООО «Модуль», ООО «ТНС энерго Пенза» 09 августа 2021 года обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Модуль» о взыскании долга за безучетно потребленную электроэнергию в сумме 5 585 173 руб. 78 коп., в удовлетворении которого было отказано.

В связи с этим в случае учета спорного Акта о неучтенном потреблении в расчетах сторон (включении спорного объема электрической энергии в объем, переданный АО «Горэлектросеть») по договору № 686-ПЭСК/06 от 29.12.2006 г. могли быть ущемлены интересы ООО «ТНС энерго Пенза» (гарантирующий поставщик), поскольку имела бы место переплата услуг АО «Горэлектросеть», а на стороне ООО «ТНС энерго Пенза» имело бы место недополучение оплаты за потери электрической энергии в сетях АО «Горэлектросеть».

Между тем, доказательств того, что поведение АО «Горэлектросеть» было экономически выгодно для потребителя и гарантирующего поставщика в результате взаимодействия с ним заявителем в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного суд пришел к верному выводу о том, что в данном случае имеется совокупность всех условий, необходимых для признания хозяйствующего субъекта нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поэтому вывод антимонопольного органа, сделанный в оспариваемом решении, о том, что неправомерные действия сетевой организации АО «Горэлектросеть», выразившиеся в нарушении установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО «Модуль», привели к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности является правомерным.

Доводы заявителя о том, что ООО «Модуль» обратился в УФАС России по Пензенской области за разрешением гражданско-правового спора в сфере электроэнергетики между сетевой организацией и потребителем, возникшим по факту составления акта неучтенного потребления электроэнергии суд обоснованно отклонил.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

При доказанности факта злоупотребления доминантом своими гражданскими правами антимонопольный орган не только вправе, но и обязан в силу своих публично-правовых полномочий применить к этому лицу необходимые административные инструменты. Иное противоречит целям и задачам антимонопольного контроля, императивно закрепленным Законом о защите конкуренции.

Исходя из специфики субъектного состава, стороны договора энергоснабжения и договора оказания услуг по передаче электроэнергии должны руководствоваться Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442.

В данном случае, установив злоупотребление АО «Горэлектросеть» своими гражданскими правами, антимонопольный орган не разрешал гражданско-правовой спор материального характера между ООО «Модуль» и АО «Горэлектросеть», в частности, не определял убытки от действий (бездействия) какой-либо из сторон, не подсчитывал сумму этих убытков, в вынесенном предписании не возлагал на АО «Горэлектросеть» обязанности по возмещению причиненных убытков или совершению других действий имущественного характера.

При этом ООО «Модуль» непосредственно с сетевой организацией в договорных отношениях не состоит, в связи с чем разрешение какого-либо договорного спора между ними места не имело.

Поэтому обжалуемый ненормативный акт антимонопольного органа вынесен в пределах предоставленных ему полномочий, соответствует целям и задачам антимонопольного контроля и направлен на соблюдение баланса публичных интересов, выражающихся в недопущении ущемления хозяйствующим субъектом, доминирующим на рынке, интересов других лиц.

Вопреки доводам заявителя, отсутствие договорных отношений между АО «Горэлектросеть» и ООО «Модуль» не имеет значения для разрешения данного спора, поскольку вне зависимости от наличия или отсутствия договорных отношений между сетевой организацией и потребителем, права Общества могли быть нарушены именно в результате неправомерных действий сетевой организации, доминирующей на товарном рынке. При этом согласно акту разграничения балансовой принадлежности к договору, заключенному между ООО «ТНС энерго Пенза» и ООО «Модуль» энергопринимающие устройства ООО «Модуль» технологически присоединены к электрическим сетям сетевой организации АО «Горэлектросеть».

Вместе с тем, в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии нарушенного права ООО «Модуль» вправе избрать любой не запрещенный законом способ защиты своего права, в связи с чем довод заявителя о том, что ООО «Модуль» избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права является несостоятельным.

Довод заявителя  о том, что ООО «Модуль» мог выбрать другую сетевую организацию, также обоснованно отклонен, поскольку согласно пункту 28 Правил №442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией (абзац 5 пункта 28 Правил № 442).

Таким образом, исходя из требований пунктов 28 Правил № 442 обязательным условием для заключения гарантирующим поставщиком договора энергоснабжения с потребителем является наличие выполненного в установленном порядке технологического присоединения (в том числе опосредованного) объекта потребителя к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации. Также гарантирующий поставщик в целях надлежащего исполнения договора энергоснабжения обязан урегулировать с сетевой организацией отношений по передаче электроэнергии.

Исходя из вышеизложенного, право выбора сетевой организации потребителю не принадлежит.

Также АО «Горэлектросеть» заявлен довод о том, что факт нарушения заявителем отраслевых норм не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако в данном случае нарушение отраслевых норм совершено сетевой организацией как доминантом на соответствующем рынке и привело (могло привести) к ущемлению прав иных лиц при осуществлении предпринимательской деятельности, что свидетельствует о злоупотреблении таким статусом и образует нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Ссылка заявителя на то, что факт недоучета электрической энергии не отрицался потребителем является несостоятельной, поскольку ООО «Модуль» не отрицал факт недоучета электроэнергии в объеме гораздо меньшем, чем объем безучетного потребления по составленному АО «Горэлектросеть» Акту неучтенного потребления электрической энергии.

Между тем, те обстоятельства, что акт о неучтенном потреблении не носит властно-распорядительного характера, что введение ограничения режима потребления электроэнергии в отношении ООО «Модуль» не осуществлялось, что в период рассмотрения спора объем безучетного потребления электрической энергии согласно спорному акту о неучтенном потреблении не учитывался в объеме полезного отпуска и объеме фактических потерь электрической энергии в электрических сетях АО «Горэлектросеть», что расходы по оплате объема электрической энергии согласно Акту о неучтенном потреблении электроэнергии ООО «Модуль» не понес, что согласно актам сверки взаиморасчетов между ООО «ТНС энерго Пенза» и ООО «Модуль» за период с 01.10.2021 по 31.12.2021, с 01.04.2022 по 30.06.2022 задолженность ООО «Модуль» перед ООО «ТНС энерго Пенза» на сумму расчета по акту о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1 -20-0001 от 24.09.2020 отсутствует, не свидетельствуют об отсутствии нарушения прав ООО «Модуль» и ООО «ТНС энерго Пенза», так как ООО «ТНС энерго Пенза» был вынужден обратиться в суд с исковым заявлением о взыскании с ООО «Модуль» долга за безучетно потребленную электрическую энергию в сумме 5 585 173,78 руб., с которым не был согласен, а в результате неправомерных действий заявителя ООО «Модуль», как указано во вступившем в законную силу решении суда по делу № А49-7929/21, было лишено возможности опровергнуть результаты представленного исследования ПУ путем назначения другого исследования, поскольку, как отмечено судом в решении по делу № А49-7929/21, в отсутствие фиксации состояния ПУ при его демонтаже любые исследования будут носить предположительный и субъективный характер.

Судом проверены и иные доводы заявителя, однако они не опровергают установленные антимонопольным органом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах судом верно отмечено, что антимонопольный орган сделал правильный вывод о наличии в действиях АО «Горэлектросеть» признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем заявленные требования в части признания недействительным решения Управления ФАС России по Пензенской области от 03.10.2022 № 3003-2 по делу № 058/01/10-331/2022 удовлетворению не подлежат.

По правилам части 1.2 статьи 28.1. КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступившее в законную силу решение комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Управления ФАС России по Пензенской области от 03.10.2022 № 3003-2 по делу № 058/01/10-331/2022 действия АО «Горэлектросеть» по нарушению установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО «Модуль», которые приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 «ФЗ « О защите конкуренции».

Данное решение явилось поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Уведомлением от 08.11.2022 (т. 3 л.д. 32) антимонопольный орган известил заявителя о составлении 15.11.2022 протокола об административном правонарушении по факту нарушения обществом требований части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением в результате нарушения установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО «Модуль», которые приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, должностное лицо Управления в присутствии представителя АО «Горэлектросеть» составило протокол № 058/04/14.31-810/2022 об административном правонарушении от 15.11.2022.

Событием административного правонарушения в протоколе определено нарушение установленного порядка выявления и расчета объема безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО «Модуль», которые приводят (могут привести) к ущемлению интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Определением от 15 ноября 2022 года дело об административном правонарушении № 058/04/14.31-810/2022, возбужденное в отношении АО «Горэлектросеть», назначено к рассмотрению на 28.11.2022. Данное определение вручено представителю АО «Горэлектросеть» под расписку 15.11.2022.

По результатам рассмотрения материалов административного дела руководителем Управления ФАС России по Пензенской области 28.11.2022 в присутствии представителя АО «Горэлектросеть» вынесено постановление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в сумме 1 107 745 руб. 50 коп., исходя из базового штрафа, исчисленного от суммы выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии на территории Пензенской области, уменьшенного с учетом признанных смягчающими ответственность обстоятельств.

Не согласившись с указанным постановлением, общество оспаривает его в арбитражном суде, заявление общества рассматривается  в рамках настоящего дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно частям 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет обжалуемое решение в полном объёме.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Указанное правонарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения в области защиты конкуренции.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, по злоупотреблению своим доминирующим положением, недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

Субъектами правонарушения выступают юридические лица - хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на определенном товарном рынке, - и их должностные лица.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым в данном случае установлен факт нарушения АО «Горэлектросеть» части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (часть 1.2. статьи 28.1 КоАП РФ).

Законность указанного решения антимонопольного органа проверена в рамках рассмотрения настоящего дела, в котором суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В протоколе об административном правонарушении от 15.11.2022, и постановлении от 29.11.2022 по делу № 058/04/14.31 -810/2022 об административном правонарушении изложены сведения и выводы, содержащиеся в решении Пензенского УФАС России от 03.10.2022 по делу № 058/01/10-331/2022.

Решение антимонопольного органа является частью материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и в соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ - доказательством по делу об административном правонарушении.

Таким образом, событие вмененного заявителю правонарушения установлено решением Пензенского УФАС России от 03.10.2022 по делу N 058/01/10-331/2022 о нарушении АО "Горэлектросеть" антимонопольного законодательства.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (статья 1.5 КоАП РФ).

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Указание на форму вины применительно к юридическим лицам не может расцениваться как несовместимое с их качественными характеристиками как субъектов права. Вместе с тем, использование широкого подхода к определению виновности юридического лица предполагает, что невозможность установления конкретной формы вины не исключает привлечение юридического лица к ответственности (Постановления Конституционного Суда РФ от 14.04.2020 № 17-П, от 21.07.2021 № 39-П).

Доказательства, свидетельствующие о том, что АО «Горэлектросеть» предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего антимонопольного законодательства либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Суд пришел к верному выводу о том, что вина общества во вмененном правонарушении антимонопольным органом доказана.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд отметил, что административный орган пришёл к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении ответчиком допущено не было.

Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности заявителя на момент вынесения постановления о назначении административного наказания не пропущен.

Размер штрафа определен административном органом в соответствии с положениями части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии на территории Пензенской области за 2021 год (173 764 000 руб.).  Исходя из характера, совершенного АО "Горэлектросеть" административного правонарушения, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих административную ответственность, на заявителя наложен штраф, предусмотренный за данное правонарушение и рассчитанный в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в размере 1 107 745 руб. 50 коп.

Суд, проверив расчет штрафа, признает его соответствующим закону и обстоятельствам дела.

Относительно довода АО «Горэлектросеть» о неправильном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка, на котором совершено правонарушение, и которыми, по мнению заявителя, являются границы фидера 54 ПС 220 кВ «Кузнецк» по уровню напряжения точек поставки, суд соглашается с позицией антимонопольного органа.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Пензенским УФАС России проведен анализ товарного рынка, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220 (далее - Приказ № 220)

Продуктовые границы товарного рынка определены как «Передача электрической энергии».

Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатель имеет экономическую и технологическую возможность приобрести, а продавец реализовать рассматриваемый товар.

Рынок услуг по передаче электрической энергии, оказываемых АО «Горэлектросеть» в рамках границ присоединенных электрических сетей рассматривается как локальный, географическими границами товарного рынка принимаются границы присоединенных электрических сетей АО «Горэлектросеть».

АО «Горэлектросеть» оказывает услуги по передаче электрической энергии на территории Пензенской области (город Кузнецк) на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.12.2006 № 686-ПЭСК/06, заключенного с гарантирующим поставщиком электрической энергии ООО «ТНС энерго Пенза» и вышестоящей территориальной сетевой организацией ПАО «Россети Волга» (с последующими изменениями и дополнениями).

Технологически возможно и экономически целесообразно оказание услуг по передаче электрической энергии на территории Пензенской области в пределах границ присоединенных электрических сетей (город Кузнецк).

В связи с указанным Пензенское УФАС России в соответствии с Приказом № 220 пришло к выводу о том, что географическими границами товарного рынка услуг по передаче электрической энергии являются границы присоединенных электрических сетей АО «Горэлектросеть», расположенных на территории Пензенской области.

Географические границы товарного рынка, на котором АО «Горэлектросеть» совершило вменяемое административное правонарушение, и исходная база для исчисления административного штрафа определены Управлением с учетом обстоятельств рассматриваемого дела, в том числе наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей) общества.

В связи с изложенным, довод АО «Горэлектросеть» о том, что географическими границами рынка должны признаваться сети, по которым осуществляется поставка только одному потребителю ООО «Модуль», то есть о сужении географических границ товарного рынка, основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства.

При этом судом учтено, что материалами дела не подтверждается обоснованность такого сужения ввиду предполагаемого значительного числа потребителей услуг по передаче электроэнергии.

Оснований для снижении размера административного штрафа ниже низшего предела в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судом первой  и апелляционной инстанции  не усмотрено.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 указанной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса.

Лицо в отношении, которого возбуждено дело об административном правонарушении, обязано при рассмотрении дела об административном правонарушении самостоятельно доказывать наличие фактов, подтверждающих предполагаемые исключительные обстоятельства, в то время как административный орган не обязан назначать наказание в размере ниже низшего без наличия таких доказанных обстоятельств.

Между тем, сведений о наличии каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, АО «Горэлектросеть» ни административному органу, ни в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, в обоснование своей позиции о применении части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ АО «Горэлектросеть» просит учесть, что заявитель относится к категории системообразующих и социально-значимых предприятий города Кузнецка, а также сложившееся в обществе сложное финансовое положение.

Однако АО «Горэлектросеть» не представлено достаточных доказательств, с достоверностью и без сомнения подтверждающих тяжелое финансовое положение общества, либо нахождение общества в стадии банкротства, а также доказательств чрезмерного ограничения имущественных прав коммерческой организации, ограничения экономической свободы, права собственности, в случае взыскания либо уплаты им добровольно штрафа в размере 1 107 745, 50 руб.

Согласно данным бухгалтерской отчетности АО «Горэлектросеть» на 31.12.2021, имеющимся в материалах дела, а также за 2022 год, имеющимся в общем доступе в Интернет-ресурсах, чистая прибыль АО «Горэлектросеть» за 2020 год составила 5 868 тыс. руб., за 2021 год - 25 469 тыс. руб., за 2022 год - 32 375 тыс. руб. Данные показатели свидетельствуют о стабильном финансовом положении АО «Горэлектросеть» и об ежегодном увеличении прибыли организации, даже с учетом сумм, направленных на финансирование инвестиционных программ.

Необоснованное дальнейшее снижение суммы административного штрафа без учёта вышеизложенных обстоятельств дела будет противоречить задачам законодательства об административных правонарушениях и целям административного наказания (статьи 1.2, 3.1 КоАП РФ), в частности, необходимости предупреждения совершения административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

При таких обстоятельствах оснований для снижения размера штрафа, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, не имеется.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением возможна за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II указанного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи.

Частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 13.37, 14.31 - 14.33, 14.56, 15.21, 15.27.3, 15.30, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 настоящего Кодекса.

Таким образом, замена административного штрафа предупреждением в данном случае невозможна.

Оснований для применения в данном случае положений статьи 4.1.2 КоАП РФ также не имеется.

При этом суд также пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для применения в рассматриваемом случае положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 этого постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Данное административное правонарушение посягает на интересы потребителей электрической энергии. Государственный контроль за соблюдением запрета на злоупотребление доминирующим положением на рынке направлен на защиту прав потребителей и обеспечение качества оказанных услуг.

Состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является формальным и представляет собой существенную угрозу общественным отношениям, связанным с ущемлением интересов неопределенного круга потребителей. Следовательно, опасность совершенного АО «Горэлектросеть» правонарушения заключается не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении Общества к установленному государством запрету на совершение действий, запрещенных антимонопольным законодательством.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, обществом не представлены, и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному  о том, что оспариваемое постановление является законным, основания для его отмены либо изменения отсутствуют.

В связи с вышеизложенным, суд в соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял решение об отказе в признании незаконным и об отмене постановления антимонопольного органа от 28.11.2022 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 058/04/14.31-810/2022.

Приведенная заявителем ссылка на судебную практику правомерно отклонена судом, поскольку обстоятельства, установленные иными судебными актами, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных обстоятельств, а также доводов и доказательств, представленных сторонами.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы заявителя полностью повторяют доводы, приводившиеся в суде первой инстанции.

Между тем, доводы  заявителя подробно рассмотрены судом  и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.

Выводы арбитражного суда первой инстанции о наличии в рассматриваемом случае в действиях заявителя  нарушений антимонопольного законодательства и состава вменяемого административного правонарушения  соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих  установленные по делу обстоятельства и выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. 

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Поскольку при обращении в суд апелляционной инстанции подателем апелляционной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., при том, что по рассматриваемой категории дел размер государственной пошлины составляет 1 500 руб., излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению плательщику из федерального бюджета согласно ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 09 июня 2023 года по делу            № А49-12874/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Горэлектросеть" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 610 от 23.06.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                Е.Г. Попова

 

Судьи                                                                                                    И.С. Драгоценнова

 

В.А. Корастелев