АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-973/2023

Дело № А49-8730/2021

г. Казань

14 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 марта 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2023 года

 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хлебникова А.Д.,

судей Мосунова С.В., Ольховикова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гарифуллиной Л.Р.,

при участии представителей посредством режима онлайн:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – ФИО1, доверенность №222-2 от 02.02.2023г.,

ООО «Сфера» - ФИО2, доверенность от 10.01.2023г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сфера» на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 года 

по делу № А49-8730/2021 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сфера» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сфера» (далее - заявитель, общество, ООО «Сфера») обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы Пензенской области от 11.08.2021 по делу № 058/04/14.32-653/2021 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Сфера» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19 сентября 2022 года  обществу с ограниченной ответственностью «Сфера» отказано в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления врио руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы от 11.08.2021 по делу № 058/04/14.32-653/2021 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Сфера» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Постановление от 11.08.2021 по делу № 058/04/14.32-653/2021 изменено в части размера административного штрафа. Установлен размер подлежащего наложению на ООО «Сфера» административного штрафа - 2895026,50 руб. (два миллиона восемьсот девяносто пять тысяч двадцать шесть рублей 50 копеек).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 года решение Арбитражного суда Пензенской области изменено, из резолютивной части решения исключены абзац второй и третий. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью «Сфера» не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить названное постановление, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, считая ошибочными выводы оспариваемого постановления в части определения суммы штрафа, назначенного постановлением от 11.08.2021 по делу № 058/04/14.32-653/2021.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, считая оспариваемое постановление законным и обоснованным, просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 274, 285, 286, 287 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, а также соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов заявителя кассационной жалобы, суд округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 02.04.2021 Комиссия антимонопольного органа вынесла решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 058/01/11-484/2020, пунктом 7 резолютивной части которого признала общество с ограниченной ответственностью «Сфера» нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Камдорстрой», ИП ФИО3, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 16.12.2021 по делу № А49-6095/2021 отказано в удовлетворении требований ООО «Сфера» о признании недействительным решения Пензенского УФАС России от 02.04.2021 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 058/01/11-484/2020.

Уведомлением от 25.06.2021 антимонопольный орган известил ООО «Сфера» о составлении 28.07.2021 протокола об административном правонарушении по факту нарушения обществом антимонопольного законодательства, установленного решением Комиссии Управления ФАС от 02.04.2021 по делу № 058/01/11-484/2020. Указанное уведомление вручено Обществу 08.07.2021, что подтверждено отчётом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80098560945059.

28.07.2021 должностным лицом антимонопольного органа составлен протокол № 058/04/14.32-653/2021 по факту совершения ООО «Сфера» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Событием административного правонарушения в протоколе определено заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цены на торгах и участие в них (по факту участия заявителя 29.10.2019 в электронном аукционе № 0155200002219000655).

Протокол составлен без участия представителя Общества.

Определением от 28.07.2021 антимонопольный орган назначил рассмотрение дела об административном правонарушении № 058/04/14.32-653/2021 на 11.08.2021.

Дело об административном правонарушении рассмотрено с участием представителя общества.

По результатам рассмотрения дела врио руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области вынесено постановление от 11.08.2021 о привлечении ООО «Сфера» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 5790053 рублей - в размере одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год (144751325,17 рублей).

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Сфера» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изменяя оспариваемое постановление от 11.08.2021 по делу № 058/04/14.32-653/2021 в части размера административного штрафа, суд первой инстанции исходил из положений частей 1, 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ введенной в действие Федеральным законом N 70-ФЗ, указывая, что с учетом конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ одна двадцать пятая совокупного размера выручки правонарушителя является в данном случае минимальным с целью применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в части изменения суммы штрафа, исходил из следующего:

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При определении размера штрафа необходимо учитывать примечания к статьям 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

В силу примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, может признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе. Конструкция указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что признание иных смягчающих обстоятельств по делу об административном правонарушении, не предусмотренных КоАП РФ, является правом, а не обязанностью должностного лица.

В соответствии с пунктом 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения (базовый штраф).

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

УФАС по Пензенской области не установлено обстоятельств, отягчающих административную ответственность общества.

Обстоятельствами, смягчающими административную ответственность ООО "Сфера", которые предусмотрены статьями 4.2, 4.3, 14.32 КоАП РФ, являются: общество впервые совершило административное правонарушение, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ; лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

Таким образом, размер штрафа по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является расчетной величиной, но при этом такой размер не может быть меньше 100 000 рублей и одновременно больше 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Антимонопольным органом, с учетом указанной нормы в расчет совокупной суммы выручки общества взят год, предшествующий году возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно представленных в материалы дела доказательств, совокупная сумма выручки общества от реализации всех товаров, работ, услуг за 2019 год составляет 144 751 325,17 рублей.

Одна двадцать пятая суммы выручки Общества от реализации всех товаров, работ, услуг за 2019 год составляет 5 790 053 рубля.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что размер административного штрафа (5 790 053 рубля), который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 КоАП РФ, с учетом выявленных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не превышает одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки ООО "Сфера" за 2019 год.

Штраф в размере 100 000 рублей может быть наложен только в том случае, если расчетная величина штрафа меньше 100 000 рублей.

При назначении наказания должностное лицо антимонопольного органа руководствовалось порядком расчета штрафа, установленным частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а также примечаниями к статьям 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что назначение обществу такого административного наказания согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует степени тяжести совершенного правонарушения, принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции отмечено, что Федеральным законом N 70-ФЗ в КоАП РФ введена статья 4.1.2, предусматривающая особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В силу части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

В части 3 указанной статьи КоАП РФ установлено, что размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица.

Между тем, в части 4 указывается, что правила настоящей статьи 4.1.2 не применяются при назначении административного наказания в виде административного штрафа за административные правонарушения, за совершение которых в соответствии со статьями раздела II настоящего Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица.

Согласно Единому реестру субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Сфера" включено в указанный реестр 01.08.2016.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ не предусматривает административную ответственность для лиц, осуществляющих деятельность без образования юридического лица. Следовательно, возможно применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Правилами части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлен порядок определения размера подлежащего взыскания штрафа: от одной десятой и одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, 1/10 начальной стоимости предмета торгов является минимальным размером административного штрафа, а 1/2 начальной стоимости предмета торгов является максимальным размером административного штрафа.

При этом административное наказание по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ устанавливается в пределах не более 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей.

В данном случае 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - это верхний предел подлежащего назначению наказания, а 100 000 рублей это нижний предел. Данные пределы не могут определять максимальный и минимальный размер наказания при расчете штрафа.

Таким образом, 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) не может являться минимальным размером административного наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ означает использование в расчете штрафа, установленном п. 4 прим. к статье 14.31 КоАП РФ, половины одной десятой и половины одной второй начальной стоимости предмета торгов.

Кроме того, применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ не исключает установленный порядок расчета штрафа, определенный п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ.

Расчет штрафа за административное правонарушение по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлен п. 4 прим. к статье 14.31 КоАП РФ и подлежит применению с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств. В свою очередь, при расчете за основу минимального и максимального размера административного штрафа могут быть взяты половина одной десятой и половина одной второй начальной стоимости предмета торгов при применении части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

В силу положений статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С учетом применения нормы части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, расчетный штраф составит 10 310 294,49, что не улучшает положение ООО "Сфера".

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции верно указал на то, что оснований для применения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом N 70-ФЗ, у суда первой инстанции не имелось и изменил решение суда первой инстанции путем исключения из резолютивной части решения суда абзацев второго и третьего, в которых суд первой инстанции изменил постановление от 11.08.2021 по делу № 058/04/14.32-653/2021, установив размер подлежащего наложению на ООО «Сфера» административного штрафа - 2895026,50 руб. (два миллиона восемьсот девяносто пять тысяч двадцать шесть рублей 50 копеек).

С учетом вышеизложенного судебная коллегия соглашается с выводами суда апелляционной инстанции. 

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом  апелляционной инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Принимая во внимание вышеизложенное, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2022 соответствуют нормам материального и процессуального права, требования  заявителя подлежат оставлению без удовлетворения.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы по заявленным в ней доводам не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная по платежному поручению №22 от 17.01.2023 государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы подлежит возврату ООО "Сфера" из федерального бюджета в сумме 3000 рублей в соответствии с положениями статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2022 по делу №А65-8730/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу, без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сфера» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей, излишне уплаченных при подаче кассационной жалобы. Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Сфера» справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса.

 

Председательствующий судья                                                 А.Д.Хлебников

 

Судьи                                                                                            С.В.Мосунов

 

                                                                                      А.Н.Ольховиков