ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-134/2020

Дело № А40-171542/2019

г. Москва

13 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Бодровой 

судей Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 7" 

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.11.2019 

по делу №А40-171542/19, 

по иску ООО "ЛОТЕС ТМ" (ИНН: 

<

***>) 

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 7" 

(ИНН: 

<

***>) 

о взыскании 12 806 094 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 31.01.2020,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.01.2020. 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Лотес ТМ» обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП «Главное военно-строительное управление № 7» о взыскании неустойки в размере 12 806 094 руб. и неустойки, из расчета 0,1 % от цены договора (60 981 400 руб.) начиная с 21.06.2019 по дату фактического исполнения обязательства по ключевой ставки ЦБ РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2019 иск удовлетворен.

Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы, принять новый судебный акт. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что верно исчисленная в соответствии с пунктом 8.12 договора неустойка составляет сумму 10 355 069 руб.

Ссылается на то, что истцом неверно произведен расчет неустойки исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки, тогда как пункт 8.12 договора предусматривает и расчет неустойки – в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Утверждает, что суд первой инстанции безосновательно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить. 

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению, на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 16.07.2015 между истцом и ответчиком заключен Договор субподряда № 411/ГУСДА/15(№1516187387342090942000000/411/ГУСДА/15), в редакции дополнительного соглашения №1 от 16.07.2015г., дополнительного соглашения №2 от 15.09.2015г., дополнительного соглашения №3 от 12.05.2016.

В соответствии с пунктами 1.24, 2.1.,2.2. Договора, истец принял на себя обязательства выполнить работы, включающие поставку, монтаж и пуско-наладку оборудования. Сроки выполнения работ приведены в календарном плане выполнения работ (приложение №1), стоимость оборудования и выполняемых работ определены в ведомости стоимости Оборудования и работ (приложение №2), наименование и количество оборудования определены спецификацией оборудования (приложение №3), технические требования определены в техническом задании (приложение №4), а ответчик принял на себя обязательства, в том числе оплачивать работы истца в размере, в порядке и в сроки, определенные условиями договора (п.3.1.2.2 Договора). 

В соответствии с пунктами 4.1., 4.2. договора цена договора составляет 60 981 400,00 рублей, в т.ч. НДС 9 302 247,46 рублей и включает: стоимость поставки, монтажа и пуско-наладки оборудования, участие в приемо-сдаточных испытаниях и летных проверках. 

Цена договора является твердой и достаточной для возмещения всех возможных убытков и расходов истца, которые возникнут в целях и в связи с исполнением договора, а также любых иных расходов истца, которые он может понести в рамках исполнения договора для достижения результата, предусмотренного договором.

Календарным планом выполнения работ предусмотрено два этапа. 

Первый этап предусматривает поставку Оборудования. 

Оборудование, в ассортименте, количестве, с качественными и техническими характеристиками, согласованными в договоре (Приложения №1,2,3 Договора), было передано истцом ответчику по товарной накладной Т-50703/1 от 03.07.2015г. на сумму 55 270 377,47 рублей (с учетом произведенного Сторонами взаимозачета акт №257 от 03.07.2015г.). 

Оборудование было принято ответчиком, что подтверждается отметками ответчика: подписью ответственного лица, скрепленной печатью ответчика на товарной накладной. 

Оборудование было принято Ответчиком без нареканий, претензии к качеству Оборудования Ответчиком не предъявлялись. 

Сторонами оформлены: акт сдачи-приемки оборудования №Т-50703/1 от 03.07.2015г., справка о стоимости выполненных работ (КС-3) №Т-50703/1 от 03.07.2015г., акт технической приемки средств связи №Т-50702/1 от 02.07.2015г. 

Сумма основного долга по товарной накладной составила 53 358569,19 рублей (с учетом гарантийного депозита, удерживаемого в соответствии с п.7.2. Договора) и в срок, указанный в п. 5.2. Договора (20 рабочих дней), оплата произведена не была. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 по делу А40-34594/18-68-247, измененным в части постановлением № 09АП-58546/2018 от 23.11.2018г. 

Девятого арбитражного апелляционного суда, с ФГУП «ГВСУ №7» взыскано в пользу ООО «ЛОТЕС ТМ» задолженность в сумме 53 358569 руб. 19 коп. 

В удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки за просрочку оплаты первого этапа календарного плана договора субподряда №1516187387342090942000000/411/ГУСДА/15 от 16.07.2015г. в размере 20 209 149 руб. 20 коп. и до фактического погашения долга в соответствии с п. 8.12 договора субподряда №1516187387342090942000000/411/ГУСДА/15 от 16.07.2015г. отказано. 

По встречному иску взыскано с ООО «ЛОТЕС ТМ» в пользу ФГУП «ГВСУ № 7» неустойка в сумме 8 476 414 руб. 60 коп. 

Произведен зачет встречных требований в результате с ФГУП «ГВСУ № 7» взыскано в пользу ООО «ЛОТЕС ТМ» задолженность в сумме 49 309 852 руб. 40 коп. долга. 

В постановлении № 09АП-58546/2018 от 23.11.2018г. Девятого арбитражного апелляционного суда, указано, что условия начисления неустойки, согласованы сторонами в п.8.12. договора субподряда. 

В соответствии с п. 8.12. Договора в случае просрочки ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ, предусмотренных Договором, истец вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором. 

Штрафные санкции, указанные в настоящем пункте, считаются начисленными с момента и в размере письменного признания предъявленной претензии (счета) либо с момента вступления в силу судебного акта. 

В постановлении № 09АП-58546/2018 от 23.11.2018г. указано, что данный пункт предусматривает начисление неустойки с момента и в размере письменного признания предъявленной претензии (счета) либо момента вступления в силу судебного решения, учитывая отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств письменного признания ответчиком претензии, апелляционный суд нашел требование о взыскании неустойки не подлежащим удовлетворению. 

В соответствии со ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Истец указывает на то, что до настоящего времени работы не оплачены ответчиком, вступившее в законную силу решение суда не исполнено, задолженность составляет 49 309 852 руб. 40 коп. 

В адрес ответчика истцом были направлены претензии №Т-90611/2 от 11.06.2019г. (требование об оплате суммы основного долга), №Т-90620/4 от 20.06.2019г. (требование об оплате суммы неустойки), требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Условия о начислении неустойки, включая ее размер, согласованы сторонами в п. 8.12. договора, заключенного в простой письменной форме. 

Согласно п. 8.12. договора в случае нарушения ответчиком сроков исполнения обязательств по оплате выполненных истцом работ, предусмотренных договором, истец вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором. 

Штрафные санкции, указанные в настоящем пункте, считаются начисленными с момента и в размере письменного признания предъявленной претензии (счета) либо с момента вступления в силу судебного акта.

На основании п. 8.12 договора истцом произведен расчет неустойки за период с 23.11.2018 г. (дата вступления решения Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 по делу А40-34594/18-68-247, измененного постановлением № 09АП58546/2018 от 23.11.2018г. в законную силу) по 20.06.2019 г. в размере 12 806 094 руб. 00 коп. (60 981 400*210*0,1%=12 806 094,00).

Расчет неустойки признан верным судом первой инстанции.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом Арбитражного суда города Москвы в данной части.

Исходя из буквального толкования п.8.12 Договора и фактических обстоятельств дела, размер суммы, на которую подлежит начислению неустойка, определяется вступившим в законную силу решением суда.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2018 по делу №А40-34594/2018 установлена конечная сумма задолженности ответчика перед Истцом 49 309 852,40 руб.

Следовательно, сумма, на которую может быть начислена неустойка, определена постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2018 по делу №А40-34594/2018 и составляет 49 309 852, 40 руб.

В силу изложенного, исчисление неустойки от суммы 60 981 400 руб. - установленной п. 4.1 Договора цены Договора, - не верно.

Таким образом, сумма подлежащей взысканию неустойки составляет 10 355 069 руб. исходя из расчета: 49 309 852,40 х 210 х 0,1%.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что истцом неверно произведен расчет неустойки исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки, тогда как пункт 8.12 договора предусматривает и расчет неустойки – в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Кроме того, в договоре имеется п. 8.3 в соответствии с которым при нарушении сроков выполнения работ, определенных календарным планом выполнения работ, по вине истца, истец уплачивает ответчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательства. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 по делу А40- 34594/18-68-247 с истца взыскана в пользу ответчика неустойка в соответствии с п.8.3. договора в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки с 30.07.2015г. по 16.12.2015г. в сумме 8 476 414 руб. 60 коп.

В постановлении № 09АП-58546/2018 от 23.11.2018г. Девятого арбитражного апелляционного суда, оставившем в силе в данной части решение Арбитражного суда города Москвы указано, что пунктом 8.3 договора предусмотрено, что за нарушение истцом сроков выполнения работ, определенных Календарным планом выполнения работ (приложение №1 к Договору в редакции дополнительного соглашения №1 от 16.07.2015), он обязан уплатить ответчику неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения. 

Основания для иного толкования п.8.12. договора в рамках настоящего дела, отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции безосновательно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года № 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком. 

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

Таким образом, подлежащая взысканию с ФГУП «Главное военно-строительное управление № 7» неустойка составляет 10 355 069 руб.

В остальной части решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2019 года по делу № А40-171542/2019 изменить.

Взыскать с ФГУП «Главное военно-строительное управление № 7» в пользу ООО «Лотес ТМ» неустойку в размере 10 355 069 руб., неустойку, из расчета 0,1 % (от цены 49 309 852, 40 руб.) начиная с 21.06.2019 по дату фактического исполнения обязательства по ключевой ставки ЦБ РФ и судебные расходы по оплате  государственной  пошлины в размере  70 407 руб. 27 коп.

В остальной части иска - отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 П.А. Порывкин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.