АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-25996/2015

г. Краснодар

30 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 30 января 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе                        председательствующего Драбо Т.Н., судей  Посаженникова М.В. и Черных Л.А.,                                 при участии в судебном заседании от заявителя – публичного акционерного                               общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» – Верозубова А.В. (доверенность от 01.07.2016), Зарубенко И.В. (доверенность от 01.08.2016), Кондратьева В.В. (доверенность                                      от 01.07.2016), от заинтересованного лица  –  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области – Охрицкой С.В. (доверенность от 10.01.2017), Чекаловой Е.Ю. (доверенность                                         от 31.10.2016), Шадури Ю.В. (доверенность от 16.11.2016), в отсутствие заинтересованного лица – Управления Федеральной налоговой службы по                                 Ростовской области (ИНН 6163041269, ОГРН 1046163900001), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения                                информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,  рассмотрев  кассационную  жалобу  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на решение Арбитражного суда  Ростовской области от 21.06.2016 (судья Тихоновский Ф.И.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016  (судьи Шимбарева Н.В., Герасименко А.Н., Емельянов Д.В.) по делу № А53-25996/2015, установил  следующее.

Публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону»  (далее –                        общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании                             недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области  (далее – инспекция)                                от 30.04.2015 № 07/15 в части начисления 13 990 480 рублей налога с доходов иностранных организаций,   4 329 327 рублей пени, 1 615 154 рублей штрафа                               (уточненные требования в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 21.06.2016, оставленным без изменения постановлением                           суда апелляционной инстанции от 28.09.2016,  заявление общества удовлетворено,                            принят отказ общества от требований, предъявленных к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании недействительным                               решения  от 03.07.2015 № 15-15/3115, производство по делу в данной части прекращено.              С инспекции взыскано 3 тыс. рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, из федерального бюджета обществу возвращено 3 тыс. рублей излишне уплаченной государственной пошлины. Судебные акты мотивированы                            недоказанностью инспекцией того обстоятельства, что совокупность сделок между обществом, ООО «Русэнерготрейд», ООО «Новое энергетическое партнерство»,                                     а также  зарегистрированными в Республике Кипр компаниями Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited, Integron Investments Limited,  Prasino Enterprises Limited, Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited  представляет собой часть единой схемы, направленной на получение обществом необоснованной налоговой выгоды  посредством  применения пониженной ставки                           налога на доходы иностранных организаций в виде дивидендов в размере 5%  по Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998 (далее – Соглашение).

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась инспекция с кассационной жалобой и дополнениями к жалобе, просит отменить решение суда и постановление апелляционной   инстанции, принять по делу новый судебный акт.                             По мнению подателя жалобы, суды неполно исследовали обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, не оценили доказательства                         в совокупности (в т. ч. свидетельствующие о выводе капиталов из Российской   Федерации) и сделали не основанный на представленных в материалы дела доказательствах вывод о том, что общество подтвердило выполнение условий применения пониженной 5%-й ставки по Соглашению: прямое вложение зарегистрированными в Республике Кипр  компаниями  Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                                                          Mattawa Enterprises Limited в уставный капитал общества суммы, эквивалентной                                      100 тыс. долларов США. Суды не учли обстоятельства,  свидетельствующие                                           о возврате векселей векселедателям (без их оплаты), получении кипрскими                                   компаниями дивидендов  от общества без фактического вложения в уставный капитал суммы, эквивалентной  100 тыс. долларов США.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к отзыву общество просит оставить  судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы, отзыва и дополнений к жалобе и отзыву.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела,                              проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, отзыва и дополнений к жалобе и отзыву, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда и постановление апелляционной инстанции надлежит отменить, а дело – направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции  по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (правопредшественник общества) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления)                        налогов и сборов с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составила                                     акт от 13.03.2015 № 07/03 и вынесла решение от 30.04.2015 № 07/15 о  начислении                             13 990 480 рублей налога с доходов иностранных организаций, 4 329 327 рублей пени,                                                                 1 615 154 рублей штрафа.

Основанием для начисления обществу данных налоговых платежей послужили выводы инспекции о необоснованном применении обществом ставки налога                                            в размере 5% в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения. Инспекция установила, что ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (правопредшественник общества) в 2011 и 2012 годах уплатило дивиденды иностранным организациям – зарегистрированным в Республике Кипр компаниям Pleytell Holdings Limited,                                Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited, Namoref Limited                                                с применением льготной ставки налогообложения.

Для подтверждения права на применение льготной ставки налогообложения общество представило документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенные компетентными органами иностранных государств, выписки из протоколов общих собраний акционеров по вопросу выплаты дивидендов, выписки из списков лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам, документы,                           подтверждающие число акций или долю в уставном капитале каждого получателя дивидендов, бухгалтерские и налоговые регистры, подтверждающие отражение                             операций по уплате дивидендов, договоры о продаже акций, акты приема-передачи векселей и другие документы, подтверждающие прямое вложение в капитал  общества сумм, эквивалентных не менее 100 тыс. долларов США.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области                  от  03.07.2015 № 15-15/3115 решение инспекции оставлено без изменения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение инспекции в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суды руководствовались положениями статей 7, 275,                    284, 309, 310, 312 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами Соглашения,                                письмом Министерства финансов Российской Федерации (являющегося компетентным органом при разрешении трудностей или сомнений, возникающих при толковании                            или применении Соглашения) от 20.01.2009 № 03-08-13 и установили следующее.

Образовавшуюся перед ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго»                                                              и ОАО «Донэнергосбыт»  (правопредшественники общества) задолженность                                             в общем размере 4 234 523 089 рублей 56 копеек за поставленную в марте –                                      апреле 2009 года  электроэнергию по договорам  купли-продажи  от 12.02.2009                                    № 34/0219141844289 и от 17.02.2009 № 38/93/01/09  ООО «Русэнерготрейд»                                 передало зарегистрированным на территории Республики  Кипр                                                    компаниям Patbury Ventures Limited (договор от 22.03.2010 № 05),                                                      Platinus Investments Limited (договор от 22.03.2010 № 04), Integron Investments Limited (договор от 22.03.2010 № 03) и Prasino Enterprises Limited (договор от 12.01.2010                                     № 19/12_01).

Впоследствии  зарегистрированные на территории Республики  Кипр                            компании Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited,                                                          Integron Investments Limited, Prasino Enterprises Limited и правопредшственники общества  новировали передачу долга в заемное обязательство, вследствие чего обществу                                     переданы собственные векселя:  компании Patbury Ventures Limited от 25.11.2010                                      на сумму 1 102 млн рублей, компании Platinus Investments Limited  от 25.11.2011                                          на сумму 1 311 450 тыс. рублей и на сумму 319 700 тыс. рублей,                                                                компании Integron Investments Limited на сумму 120 083 985 рублей 70 копеек,                            компании Prasino Enterprises Limited от 25.11.2010 на сумму 1 369 млн рублей.                                    По условиям договоров векселя удостоверяют факт получения иностранными                  компаниями займа и их обязательство возвратить обществу заемные средства с процентами.

Данные векселя на общую сумму 4 222 300 тыс. рублей по договорам                                     купли-продажи  от 12.12.2010 правопредшественники общества передали                                            ООО «Новое энергетическое партнерство».

10 и 11 декабря 2010 года ООО «Новое энергетическое партнерство»                                                      заключило договоры предварительной купли-продажи акций и долей правопредшественников общества с зарегистрированными в Республике Кипр компаниями Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                    Mattawa Enterprises Limited, Namoref Limited, передав этим компаниям в счет                                       оплаты приобретенные у правопредшественников общества векселя                                                 компаний Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited, Integron Investments Limited, Prasino Enterprises Limited.

В целях передачи акций и долей правопредшественников общества зарегистрированные в Республике Кипр компании Patbury Ventures Limited,                                      Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited заключили договоры                                     купли-продажи этих долей и акций с зарегистрированными в Республике Кипр компаниями Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                             Mattawa Enterprises Limited, Namoref Limited.

Таким образом, зарегистрированные в Республике Кипр                                                            компании Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                       Mattawa Enterprises Limited, Namoref Limited получили статус акционеров                                                  и учредителей правопредшественников общества, что послужило основанием                                    для уплаты им  дивидендов и применения обществом при налогообложении                                  доходов иностранных организаций ставки 5% в соответствии                                                                            с подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, согласно которому если лицо,                       имеющее фактическое право на дивиденды, прямо  вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Исходя из того, что понятие «прямо вложило» указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно                                   самим бенефициаром, инспекция признала документально не подтвержденным факт прямого вложения зарегистрированными в Республике Кипр                                                        компаниями Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                       Mattawa Enterprises Limited в капитал общества суммы, эквивалентной не менее                                    100 тыс. долларов США, т. е. не подтвержденным факт уплаты иностранными компаниями за приобретенные акции общества.

Суды не согласились с позицией инспекции, указав, что использование векселя                            в качестве средства платежа не противоречит законодательству Российской Федерации,                       и передача акций общества, принадлежащих компаниям Patbury Ventures Limited,                           Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited,                                                                 компаниям Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                     Mattawa Enterprises Limited на основании договоров от 07.12.2010 № 3, 4, 5, по условиям которых средством платежа выступают векселя Patbury Ventures Limited,                                         Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited, подтверждает оплату за акции.

Суды признали несостоятельными доводы инспекции о том, что                                                    ООО «Новое экономическое партнерство» не уплатило обществу установленную договорами от 12.12.2010 стоимость векселей, сославшись на то, что данными                          договорами предусмотрена рассрочка исполнения обязательств по уплате,                                                   и денежные средства (более 1 млрд рублей) «уже перечислены» обществу покупателем – ООО «Новое экономическое партнерство». При этом суды не оценили доводы                         инспекции о том, что по условиям договоров срок оплаты векселей – 30.12.2010,                             однако в соответствии с дополнительными соглашениями от 12.12.2010 и 27.12.2010                         срок оплаты векселей продлен до 30.12.2015, а дополнительным соглашением                                     от 15.03.2016 установлен иной срок – 31.12.2018; по состоянию на 31.12.2012                        (окончание проверяемого периода) ООО «Новое экономическое партнерство»                                 уплатило лишь 617 145  тыс. рублей из 4 026 145 тыс. рублей задолженности;                                  платежные поручения на оплату векселей не содержат реквизиты векселей, по которым произведена оплата, что исключает возможность идентификации платежей.

Таким образом, суды неполно исследовали обстоятельства фактических расчетов по векселям, имеющие существенное значение для разрешения вопроса о прямом вложении компаниями Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                     Mattawa Enterprises Limited в уставный капитал общества суммы, эквивалентной                                     не менее 100 тыс. долларов США, обусловливающем применение обществом                                     как налогоплательщиком Российской Федерации подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения.     

Суды не оценили довод инспекции о том, что сделка по отчуждению   векселей экономически невыгодна для общества, поскольку повлекла утрату права получения постоянного процентного дохода, при том, что на момент реализации                                  сделок общество имело значительные суммы кредиторской задолженности:                                                на 01.01.2011 – 2 546 146 470 рублей, на 01.01.2012 – 1 105 485 005 рублей,                                             на 01.01.2013 – 1 519 841 033 рубля, но при этом в 2011 – 2012 годах уплатило                  акционерам – иностранным организациям 279 809 618 рублей дивидендов.

Суды не оценили довод инспекции о том, что сделка по отчуждению                               векселей является формальным промежуточным звеном в цепочке сделок,                                        созданной в целях передачи акций общества от одних иностранных компаний другим                  (что не противоречит законодательству Российской Федерации), однако неисполнение                                                         ООО «Новое экономическое партнерство» обязательств по сделке (неуплата                            стоимости векселей в полном объеме) по состоянию на дату выплаты обществом дивидендов иностранным компаниям исключает вывод о прямом вложении этими компаниями в капитал общества суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США,                                   и соответственно, праве общества на льготную налоговую ставку.

Согласно подпункту «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения ставка исчисляемого, удерживаемого и перечисляемого в бюджет Российской Федерации налоговым                            агентом налога на доходы с дивидендов иностранным организациям составляет 5%                               в случае, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило                                  в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Сделав вывод о соблюдении условий подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения, суды не указали, какими представленным в материалы дела доказательствами общество подтвердило фактическое право зарегистрированных в Республике Кипр компаний Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                 Mattawa Enterprises Limited на дивиденды (с учетом корпоративных положений                         общества о моменте возникновения  у акционеров права на получение дивидендов),                                 и не указали, чем предусмотрено начисление и выплата дивидендов акционеру,                                     если на момент выплаты дивидендов акционер не уплатил полную стоимость приобретенных  им  акций. 

Суды не мотивировали отклонение довода инспекции о том, что по смыслу подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения прямым вложением в капитал                             компании суммы, эквивалентной не менее 100 тыс. долларов США, является                                 несение    фактических расходов по приобретению акций, а не проведение депозитарной                            операции по счетам депо зарегистрированных в Республике Кипр                                                    компаний Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                      Mattawa Enterprises Limited о зачислении акций общества, и именно это условие                                   о прямом вложении в капитал общества указанной суммы названные компании                                   не выполнили.

Основной принцип определения суммы, эквивалентной 100 тыс. долларов США, заключается в том, что стоимостью инвестиций является сумма, фактически                         уплаченная инвестором на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

В качестве документов, подтверждающих взнос в капитал российской                            компании, выплачивающей дивиденды, могут рассматриваться копии договоров                            купли-продажи акций такой российской компании и копии документов,                             подтверждающих оплату по договорам, в частности, копии выписок банка, либо платежных поручений, либо подтверждение депозитарно-клиринговой компании о произведенных расчетах.

Суды неполно исследовали довод инспекции о непредставлении обществом                       такого документального  подтверждения, в т. ч.  платежных документов.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в постановлении                                     Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53                           «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной,                                     в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции,                                         не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями                              делового характера).

Суды сделали вывод о том, что инспекция не доказала получение                                    обществом необоснованной налоговой выгоды и создание схемы, направленной на получение  такой выгоды, ограничившись указанием на то, что все сделки, проанализированные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки общества,                                 не нарушают требования закона, реальны, совершены в целях создания правовых последствий для сторон, которые преследуют корпоративный предпринимательский интерес; в результате совершения сделок должником перед обществом вместо                                   ООО «Русэнерготрейд»  стало ООО «Новое экономическое партнерство» – платежеспособный должник, исполнивший договорные обязательства и уплативший обществу более 1,4 млрд рублей долга, в счет которого                                                                                  компании Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited, Prasino Enterprises Limited выдавали  векселя.

Вместе с тем, суды неполно установили обстоятельства, на которые                            инспекция указывает как на свидетельствующие об участии общества в сделках,                             конечной целью которых является не только изменение состава акционеров                                           (что инспекция не оспаривает), но и получение необоснованной налоговой выгоды                                    в виде неправомерного применения более низкой налоговой ставки при уплате налога                         с доходов иностранных организаций, реализованного в связи со следующим. 

Акционером ООО «Русэнерготрейд» является один из акционеров                                         ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» – зарегистрированная в Республике Кипр                                компания Prasino Enterprises Limited, которая вместе с двумя другими                                       компаниями Patbury Ventures Limited, Platinus Investments Limited зарегистрирована  в одно и то же время,  по одному адресу в Республике Кипр и имеет одних руководителей – компании MT-Managers Limited и  Legete Nominees Limited; учредители этих                             компаний являются компаниями, зарегистрированными на территории Британских Виргинских островов; компании Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited, Mattawa Enterprises Limited также зарегистрированы  в одно и то же время,  по одному адресу в Республике Кипр; в компаниях Robaina Enterprises Limited и                                              Mattawa Enterprises Limited один и тот же руководитель – Елени Янгу; все компании имеют счета в одном банке – HELLENIC BANKPABLIC COMPANY LIMITED IBC. 

Со ссылкой на невозможность влияния общества на стоимость передаваемых                 акций суды отклонили довод инспекции о завышении цен на акции по сравнению                                 с их рыночной оценкой при продаже акций ООО «Новое экономическое партнерство» компаниям  Pleytell Holdings Limited, Robaina Enterprises Limited,                                                       Mattawa Enterprises Limited. При этом суды неполно исследовали довод инспекции                                   о нарушении в данном случае принципа «вытянутой руки», который согласован российской и кипрской сторонами в Меморандумах о взаимопонимании                                                к Соглашению, и под прямым вложением в капитал компании  предусматривает                                 как приобретение     акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через   фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций.               При этом согласовано, что такого рода сделка (приобретение акций) должна быть совершена  на основе принципа «вытянутой руки». Под сделкой, совершенной                                       на основе   принципа «вытянутой руки», понимается  сделка по приобретению                                 акций компании   при соблюдении принципа использования рыночных цен                                         между независимыми участниками при аналогичных сделках и на                                                             аналогичных условиях. 

Суды не оценили доводы инспекции о влиянии установленной между                              участниками  исследованных в ходе выездной налоговой проверки сделок взаимозависимости на получение необоснованной налоговой выгоды в виде                                    неуплаты   в доход бюджета налоговых отчислений, которые общество                                         «сэкономило», приняв участие в  указанной цепочке сделок, в т. ч. экономически невыгодных для общества на начальном этапе, но в конечном результате приведших                             к возможности  применения  льготной  ставки  налогообложения, т. е. незаконное получение финансовой выгоды за счет бюджета Российской Федерации.

Таким образом, преждевременен вывод судов о правомерном применении обществом подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения и незаконности                                               в этой связи решения инспекции от 30.04.2015 № 07/15  в части начисления                                              13 990 480 рублей налога с доходов иностранных организаций,  4 329 327 рублей пени,                          1 615 154 рублей штрафа.

Поскольку решение суда и постановление апелляционной инстанции                                            приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное  значение для правильного рассмотрения дела, они подлежат отмене с направлением   дела на новое рассмотрение  в суд  первой инстанции  в  соответствии с пунктом 3  части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального  кодекса   Российской Федерации. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания                                кассационной инстанции, устранить допущенные нарушения, установить                                                 все фактические обстоятельства по делу, оценить все доказательства и доводы участвующих    в деле лиц    в соответствии  со статьей 71 Арбитражного                            процессуального кодекса Российской Федерации   и  принять  решение  с  учетом  требований   статьи  170 Кодекса.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального                            кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.06.2016                                                               и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016                                по делу № А53-25996/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							 Т.Н. Драбо

Судьи										 М.В. Посаженников

										 Л.А. Черных