АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-29508/2021

12 апреля 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2024 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Домрачевой Н.Н., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 18.10.2023 № 9),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 10.01.2024 № ЛШ/54/24),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2023 и

и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2024

по делу № А43-29508/2021 

 

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области 

«Центр размещения заказа Нижегородской области» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Нижегородской области, 

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Арзамасское муниципальное казенное учреждение «Стройгород», общество 

с ограниченной ответственностью «Джули» и общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 09.06.2021 по делу № 052/06/105-1641/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Арзамасское муниципальное казенное учреждение «Стройгород» (далее – АМКУ «Стройгород»), общество с ограниченной ответственностью «Джули» (далее – Общество) и общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ».

Решением суда от 31.10.2023 решение и предписание Управления признаны незаконными в части признания Учреждения нарушившим требования части 3 статьи 14 и части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2024 решение суда оставлено без изменения.

Управление частично не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой. 

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили часть 1 статьи 14 и  часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, постановление Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 878), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Антимонопольный орган настаивает на нарушении Учреждением части 1 статьи 14 и часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и на отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Законность обжалуемой части принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Управление поступила жалоба Общества о нарушении АМКУ «Стройгород» (заказчиком) и Учреждением требований законодательства о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса по объекту закупки: «Строительство центра культурного развития в городе Арзамасе Нижегородской области», номер извещения 0832200006621000380 (далее – объект закупки).

По результатам проверки Управление приняло решение от 09.06.2021 № 052/06/105-1682/2021, в соответствии с которым жалоба Общества оставлена без рассмотрения, а заказчик и Учреждение признаны нарушившими требования части 3 статьи 14, части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Заказчику и Учреждению выдано предписание № 052/06/105-1682/2021 об устранении нарушения части 3 статьи 14, части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ, а именно аннулировать процедуру определения поставщика по объекту закупки.

Учреждение оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Руководствуясь статьями 1, 52 и 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  статьями 3, 6, 14, 24, 32, 33, 54.3 и 105 Закона № 44-ФЗ, Постановлением № 878, суд первой инстанции признал незаконными оспариваемые акты в части  нарушения Учреждением  части 3 статьи 14 и части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса  решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты – недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, ненормативного правового акта, обстоятельств, послуживших основанием для их принятия,  возлагается на орган или лицо, которые приняли решение, ненормативный правовой акт (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Закон № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном данным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами являются конкурсы, аукционы, запрос котировок в электронной форме.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

В статье 7 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная данным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Из пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ следует, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона.

Статьей 33 Закона № 44-ФЗ регламентированы правила описания объекта закупки.

В силу императивных требований Закона № 44-ФЗ заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

Статья 14 Закона № 44-ФЗ регулирует применение национального режима при осуществлении закупок, в том числе порядок установления запретов, ограничений и условий допуска товаров (работ, услуг), происходящих из иностранных государств.

Согласно части 1 статьи 14 Закона № 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ определено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением № 878 (действовало в период проведения закупки) утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Порядок).

Порядок определяет правила подготовки обоснования невозможности закупки радиоэлектронной продукции, включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Единый реестр российской радиоэлектронной продукции), а также требования к содержанию такого обоснования.

Пунктом 2 Порядка установлен перечень оснований, когда заказчиком подготавливается обоснование невозможности соблюдения ограничений на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств.

Согласно пункту 2 Порядка обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции в следующих случаях: в реестре отсутствуют сведения о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и продукция, планируемая к закупке; радиоэлектронная продукция, включенная в реестр и соответствующая тому же классу радиоэлектронной продукции, что и  продукция, планируемая к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке.

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что  обоснование должно содержать указание на: а) обстоятельство, предусмотренное подпунктом «а» или «б» пункта 2 данного постановления; б) класс (классы) радиоэлектронной продукции (функционального назначения), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки; в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция; г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым радиоэлектронная продукция, сведения о которой включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, по каждому наименованию радиоэлектронной продукции (с указанием названия радиоэлектронной продукции), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подпунктом «б» пункта 2 данного постановления).

Из системного толкования указанных норм следует, что именно заказчик, а не уполномоченный орган формирует объект закупки, определяет качественные, функциональные и технические характеристики товара, необходимого к поставке в рамках закупки, подготавливает и утверждает обоснование невозможности соблюдения ограничений на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств.

Суды установили, материалам дела не противоречит, что заказчиком по спорной закупке выступало АМКУ «Стройгород»; оспариваемое решение антимонопольного органа в описательной части не содержит вывода о нарушении Учреждением требований части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, суды признали, что в рассматриваемом случае заказчик представил обоснование невозможности закупки радиоэлектронной продукции, включенной в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции, указав в качестве невозможности соблюдения ограничений отсутствие в реестре сведений о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке. На приведенное обоснование распространяются сведения к содержанию, установленные подпунктами «а», «б», «в» Постановления № 878.

При описании оборудования, в отношении которого невозможно соблюдение запретов, заказчиком в данном случае приведены классы радиоэлектронной продукции путем указания наименования оборудования, позволяющего установить его функциональное назначение, функциональные, технические и эксплуатационные характеристики. Приведенное обоснование соответствует  требованиям подпунктов «б», «в» пункта 3 Постановления № 878.

Доказательств наличия в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции информации об оборудовании, соответствующем классам оборудования, приведенным заказчиком в обосновании, Управление не представило.

Материалы дела свидетельствуют, что оспариваемым решением антимонопольного органа Учреждение признано нарушившим часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, что выразилось во включении в предмет закупки одновременно выполнение строительных работ и поставки оборудования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Суды установили, материалам дела не противоречит, что в соответствии с описанием объекта закупки неотъемлемой частью проектно-сметной документации является локальный сметный расчет, который включает в себя, в том числе, оборудование (ноутбуки, акустические системы, микрофоны, громкоговорители).

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, приняв во внимание, что спорное оборудование неразрывно связано со строительством, его приобретение необходимо для эксплуатации подлежащего строительству объекта закупки (здания культурного центра), а отказ от оснащения здания предусмотренным локально-сметными расчетами оборудованием невозможен без изменения проектных решений, суды признали, что поставка оборудования является неотъемлемой частью работ по строительству (единого непрерывного комплексного процесса). Следовательно, объединение в один лот выполнение работ по строительству и поставки оборудования (в рамках осуществления единого непрерывного комплексного процесса) не противоречит требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованным выводам об отсутствии со стороны Учреждения при проведении спорной закупки нарушения требований части 3 статьи 14, части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Выводы судов соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Кодекса.

Ссылка заявителя на судебную практику по другим делам во внимание не принимается, поскольку по каждому делу суд исходит из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам данного дела.

Законность обжалуемых судебных актов в остальной части не проверялась, поскольку лицами, участвующими в деле, не обжаловалась.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.10.2023 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2024 по делу № А43-29508/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

 

Н.Н. Домрачева

Н.Ш. Радченкова