ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

10.07.2023

Дело № А40-128139/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2023

Полный текст постановления изготовлен 10.07.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В. Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС»: ФИО1 по доверенности от 17.11.2022, паспорту; 

от УФАС России по г. Москве: ФИО2 по доверенности от 25.05.2023, удостоверению;

от ПАО «ФСК ЕЭС»: ФИО3 по доверенности от 14.12.2022, паспорту ;

от ООО ЧОО «Восточная крепость»: не явился, извещён;

рассмотрев 05.07.2023 в судебном заседании кассационную жалобу АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС»

на постановление от 21.03.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-128139/2022

по заявлению АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС»

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ПАО «ФСК ЕЭС», ООО ЧОО «Восточная крепость»

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Московское УФАС России) о признании незаконным решения и предписания от 24.03.2022 № 077/07/00-4409/2022.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют ПАО «ФСК ЕЭС», ООО ЧОО «Восточная крепость».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2022 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2023, решение суда первой инстанции отменено, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, представитель ПАО «ФСК «ЕЭС» просил кассационную жалобу удовлетворить. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО ЧОО "Восточная крепость" на действия ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчик) при проведении запросов предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по обеспечению безопасности, физической защиты, охраны имущества и осуществлению пропускного и внутри объектового режимов на 7 объектах филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Валдайского ПМЭС в Тверской области: ПС 220 кВ: Андреаполь, Победа, Нелидово, Бежецк, Алмаз, здание управления Валдайского ПМЭС площадка для хранения имущества (реестровый номер 32211172779) и оказание услуг по физической охране энергообъектов (5 объектов) в Орловской области для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Черноземное ПМЭС (реестровый номер 32211172902), мотивированная неправомерностью действий заказчика по установлению разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 24.03.2022 N 077/07/00-4409/2022, согласно которому жалоба признана обоснованной, в действиях заявление АО "ЭССК ЕЭС" установлено нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) и выдано обязательное к исполнению предписание.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о том, что применение установленного заказчиком критерия оценки ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости (без НДС) поставит в заведомо невыгодные условия закупки участников закупки, что не соответствует требованиям Закона о закупках.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что требование заказчика, согласно которому участники закупки должны самостоятельно проводить налоговый вычет, является неправомерным, так как данное требование приведения ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису, создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения и не отвечает требованиям п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Рассматривая жалобу на действия заказчика в порядке, установленном п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган обязан проверить оспариваемые действия не только на соответствие положению о закупке заказчика конкурса, но и на их соответствие положениям указанного закона.

Из анализа Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации следует, что положения, допускающие предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках, отсутствуют.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п. п. 4, 5 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 346.11 НК РФ).

Из содержания п. п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках следует, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом либо без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Суды признали, что выводы антимонопольного органа о том, что при определении в закупочной документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или не содержит установленная цена НДС, являются обоснованными.

В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при проведении закупки победитель должен определяться путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников закупки совпадают), а при использовании "приведенной цены" заказчик, для расчета "приведенной цены", должен использовать поступившие ценовые предложения без их увеличения или уменьшения.

Установленный в рассматриваемой закупочной документации порядок закупки допускает в целях расчета "приведенной цены" уменьшать ценовое предложения участника, являющегося плательщиком НДС на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными, либо допускает увеличение ценового предложения участника, применяющего упрощенную систему налогообложения (УСН), а ценовые предложения участников общей системы налогообложения (ОСН) остаются неизменными, что может создать неравные условия участникам закупки.

Принцип равноправия участников закупочной процедуры предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу.

Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, следовательно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

В то же время при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст. ст. 346.11, 346.14 НК РФ) в размере 6% от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения (УСН), будет изначально ниже, чем у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

При оценке ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Также суды указали, что вынесение оспариваемого предписания является необходимым этапом административного контроля, который обеспечивает проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2023 по делу № А40-128139/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                           Ю.С. Петропавловская

 

   Судьи                                                                       В.В. Кузнецов

 

                                                                                               Е.Е. Шевченко