СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А27-14125/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2020 года.

            Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Кемеровская горэлектросеть», открытого акционерного общества «Северо-Кузбасская энергетическая компания», на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.11.2019 по делу № А27-14125/2019 по заявлению открытого акционерного общества «Северо-Кузбасская энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово акционерного общества «Кемеровская горэлектросеть», (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Кемерово о признании недействительным решения №042/07/3-692/2019 от 22.05.2019 третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью «Лэп-Маркет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Абакан общество с ограниченной ответственностью «Кемеровский ДСК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово закрытое акционерное общество «Зеленогорский завод железобетонных изделий» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Кемеровская область – Кузбасс, Крапивинский район, пгт. Зеленогорский акционерное общество «БЕЛОЯРСКИЙ МАЧТОПРОПИТОЧНЫЙ ЗАВОД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Новоалтайск общество с ограниченной ответственностью «Ресурсинвестстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Иркутск

  В судебном заседании приняли участие:

от акционерного общества «Кемеровская горэлектросеть»: ФИО5, представитель по доверенности № 31 от 23.08.2017, паспорт;

открытого акционерного общества «Северо-Кузбасская энергетическая компания»: ФИО6, представитель по доверенности №271/2-2.2 от 31.12.2019, паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Северо-Кузбасская энергетическая компания» (далее – заявитель, ОАО «СКЭК», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, УФАС, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 22.05.2019 по делу №042/07/3-692/2019. До судебного заседания от акционерного общества «Кемеровская Горэлектросеть» (далее – АО «Кемеровская горэлектросеть», созаявитель, АО «КГЭС») в материалы дела поступило ходатайство о вступление в дело в качестве созаявителя и изменении его процессуального статуса. Суд, совещаясь на месте, с учётом отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, удовлетворил ходатайство и привлёк в качестве созаявителя АО «Кемеровская Горэлектросеть». В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Лэп-Маркет» (далее – ООО «Лэп-Маркет»), г. Абакан, общество с ограниченной ответственностью «Кемеровский ДСК» (далее – ООО «Кемеровский ДСК»), г. Кемерово, закрытое акционерное общество «Зеленогорский завод железобетонных изделий» (далее – ЗАО «ЗЗЖИ»), Кемеровская область – Кузбасс, Крапивинский район, пгт. Зеленогорский, акционерное общество «БЕЛОЯРСКИЙ МАЧТОПРОПИТОЧНЫЙ ЗАВОД» (далее – АО «БМЗ»), г. Новоалтайск, Алтайский край, общество с ограниченной ответственностью «Ресурсинвестстрой» (далее – ООО «Ресурсинвестстрой»), г. Иркутск.

Решением суда от 15.11.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО «КГЭС» и ОАО «СКЭК» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО «СКЭК» в своей апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.11.2019 по делу №А27-14125/2019 отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении требований ОАО «СКЭК» о признании недействительным решения УФАС Кемеровской области от 22.05.2019. Заявитель считает, что УФАС России не было уполномочено рассматривать жалобу ООО «ЛЭП-МАРКЕТ»; указывает на то, что при проведении закупки к участникам закупки не предъявлялись необоснованные требования, влекущие ограничение конкуренции; ссылается на нарушение антимонопольным органом части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

АО «КГЭС» в апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, принять по делу новое решение об удовлетворении требований АО «КГЭС». В обоснование жалобы созаевитель указывает, что указание в извещении неверного адреса электронной почты заказчика не исключает возможность его уточнения заинтересованным лицом на официальном сайте заказчика; ссылается на нарушение антимонопольным органом части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции; отношения между участниками закупки и организатором торгов не могут регулироваться нормами гражданского законодательства.

УФАС в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционной жалобы, считают решение подлежащим отмене.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей заявителей, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «СКЭК» (организатор закупки) на основании документации о проведении закупочной процедуры на право заключения договора на поставку стоек ЖБ марок СВ 95- 3 и СВ 110-5 для нужд АО «Кемеровская горэлектросеть», извещения № ЗКП-2302 от 12.04.2019, которые размещены 18.04.2019 в установленном порядке в сети «Интернет» на сайте: www.zakupki.gov.ru. под №31907784401 осуществлена закупка путём проведения запроса коммерческих предложений на право заключения договора на поставку стоек ЖБ марок СВ 95-3 и СВ 110-5 для нужд АО «КГЭС». 

В ходе проведения закупки в УФАС по Кемеровской области поступила жалоба (вх.№2209 от 25.04.2019) от ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» на действия заказчика - АО «Кемеровская горэлектросеть» и организатора торгов - ОАО «СКЭК» при осуществлении закупки. 

Управление приняло указанную жалобу к рассмотрению (дело №№042/07/3- 692/2019), по результатам которого было вынесено решение от 22.05.2019 о признании жалобы обоснованной, признании ОАО «СКЭК» (организатор торгов) и АО «Кемеровская горэлектросеть» (заказчик) нарушившими пункт 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в материалах деле документы, пришел к выводу что решение УФАС является законным и обоснованным.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий.

Отсутствие одного из указанных выше условий является основанием для отказа в удовлетворении предъявленных требований.

Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу статья 4 Закона под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Единство экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений обеспечивается положениями Федерального закона № 223-ФЗ.

Статьей 3 Федерального закона № 223-ФЗ определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с часть 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; 3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утверждённого и размещённого в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; 6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объёме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как разъяснил Президиум Верховного суда в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018, при разрешении споров судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 505-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Федерального закона № 223-ФЗ.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке. 

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учётом части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. и т.п.

Лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны до окончания срока подачи заявок.

Такой правовой подход отвечает и общей концепции проведения закупочных процедур, в частности положениям законодательства о контрактной системе, которым установлен аналогичный правопорядок, при котором лица, не подававшие заявки, вправе оспорить закупочную документацию в антимонопольном органе до окончания срока подачи заявок.

Как усматривается из материалов дела, при обращении к заинтересованному лицу ООО «Лэп-Маркет» указал на следующие, имеющие, по его мнению, нарушения, допущенные заявителем: - требование о представлении дилерского сертификата; - представление документов, необходимых для проверки на налоговую добросовестность; - представление документов, подтверждающих наличие у участника закупки персонала, необходимого для исполнения договора; - отсутствие в документации информации о порядке вскрытия конвертов с заявками; - установление критерия оценки – наличие положительного опыта работы с заказчиком за последние два года.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в жалобе ООО «Лэп-Маркет», ссылаясь на требования Закона № 223-ФЗ, привёл доводы о том, что документация о закупке составлена заказчиком с нарушением действующего законодательства, возлагает на него дополнительные обязанности, не предусмотренные действующим законодательством. Жалоба была подана 24.04.2019, то есть до истечения срока подачи заявок.

С учетом изложенного, довод ОАО «СКЭК» о том, что антимонопольный орган не был уполномочен рассматривать жалобу ООО «Лэп-Маркет», поскольку организация заявку на участие закупке, которую обжаловало в антимонопольный орган в порядке статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не подавало, следовательно, не является участником закупки, чьи права могли быть нарушены, является необоснованным.

Как усматривается из оспариваемого решения заинтересованное лицо пришло к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения, выразившегося том, что в соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 документации о закупке участник закупки должен быть производителем продукции или иметь действующие дилерские полномочия, а так же должен предъявить дилерский сертификат. При этом в соответствии с пунктом 4.2.8 Документации сертификат предъявляется по требованию заказчика.

Указанная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических ли», утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, поскольку установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. 

Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. 

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке. 

Как верно указал суд, вопреки доводам заявителей в данном случае уменьшение числа участников торгов является необоснованным, поскольку, как правомерно указано в оспариваемом решении, оригинальная продукция может приобретена не только у её производителя или дилера, но и у любого иного лица, приобретающего такую продукцию у указанных лиц. 

Выявленное нарушение является не нарушением пункта 1 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, как указано в оспариваемом решении, а пункта 2 части 1 статьи 3 указанного закона, то есть принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом указание в резолютивной части Решении Кемеровского УФАС России от 22.05.2019 по жалобе № 042/07/3-692-2019 на нарушение ОАО «СКЭК» и АО «Кемеровская горэлектросеть» пункта 1 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ является технической ошибкой (опиской), при этом в тексте (в мотивировочной части) решения указаны нормы нарушенные ОАО «СКЭК» и АО «Кемеровская горэлектросеть», а именно: пункт 2 части 1 статьи 3 Закон №223-Ф3, выразившийся в нарушении правового принципа принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также указано в чем выразилось нарушение организатором торгов, заказчиком требования данного принципа.

С учетом изложенного, доводы ОАО «СКЭК» в данной части не обоснованы.

В рассматриваемом случае податель жалобы как потенциальный участник спорной закупки до окончания срока подачи заявок обжаловал в административном порядке положения документации о закупке, указал на осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ. 

Границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. 

Изложенное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа её организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Поведение ООО «ЛЭП-Маркет» в настоящем случае является, вопреки доводам заявителя, добросовестным, поскольку при выявлении им явных (по мнению подателя жалобы) нарушений в закупочной документации лицо обратилось с жалобой в антимонопольный орган до завершения срока на подачу заявок, а не с жалобой по результатам отказа в принятии его заявки, что могло бы привести к срыву закупочной процедуры и необходимости её повторного проведения.

По мнению ОАО «СКЭК», факт отсутствия реального намерения участия в закупке подтверждает и то, что ООО «Лэп-Маркет» не обращалось за разъяснениями положений документации о закупке.

Между тем, то обстоятельство, что ООО «Лэп-Маркет» не обращалось за разъяснениями положений документации о закупке, не может подтверждать отсутствие реального намерения участия в закупке, поскольку заявителю данные разъяснения не требовались, в виду того, что заявитель был не согласен с порядком проведения закупки, в том числе с документацией о закупке (по доводам изложенным жалобе), полагая, что указанные в жалобе требования организатора торгов (заказчика) и обстоятельства носят антиконкурентный характер, препятствуют заявителю участвовать закупке.

Ссылки заявителя на то, что ООО «Лэп-Маркет» было организовано в октябре 2018 года, имеет уставной капитал 10 тыс, руб., не имеет опыта оказания поставки соответствующих товаров, в связи с чем не может надлежащим образом выполнить договорные обязательства, не располагает необходимыми производственными мощностями также подлежат отклонению, поскольку является предположением.

Кроме того, отсутствие либо недостаточное количество производственных мощностей не является в соответствии с Законом № 223-ФЗ (ч. 5 ст. 3) основанием для отказа в участие в закупке и само по себе не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки.

Также ранее при рассмотрении Комиссией жалобы № 042/07/3-692/2019 было установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Лэп-Маркет»  является профессиональным участником рынка бетонных изделий в строительстве, в связи с чем, обращаясь с настоящей жалобой в антимонопольной орган, защищало свои законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Кроме того, в связи с отсутствием для производства данного товара единой нормативной базы по стандартизации (Технических регламентов, ГОСТ либо иного), каждый производитель вправе разработать и зарегистрировать в установленном порядке индивидуальные ТУ и производить товар в соответствии с ними.

С учетом изложенного производитель товара, являющегося предметом закупки, может производить товар, соответствующий основным техническим и эксплуатационным характеристикам, при этом данный товар может не полностью соответствовать ТУ 5863-007-96502166-2016, либо являться производителем изделий из бетона, но не иметь соответствующей номенклатуры либо количества товара, между тем, вправе участвовать в закупке предлагая товар, как собственного производства, так и приобретенного на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, вопреки доводам заявителя ООО «ЛЭП-Маркет» приняло участие в закупке, проведённой после принятия заинтересованным лицом оспариваемого решения (закупка 31907932429), его заявка была допущена к участию в закупке, однако ООО «ЛЭП-Маркет» не было признано победителем.

Также нельзя признать обоснованным довод ОАО «СКЭК» о том, что требование, указанное в п. 3.1 ч. 3 документации о проведении закупочной процедуры на право заключения Договора на поставку стоек ЖБ марок СБ 95-3 и СВ110-5 для нужд АО «КГЭС» № ЗКП-2302 от 12.04.2019 установлено требование к участнику закупки: участник процедуры закупки должен являться изготовителем продукции или иметь действующие дилерские полномочия с изготовителем продукции не ограничивает конкуренцию.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, установление заказчиком требования о том, что участник должен являться производителем продукции или иметь действующие дилерские полномочия не относится к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым включения в документацию. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Согласно документации о закупке участник процедуры закупки должен являться изготовителем продукции или иметь действующие дилерские полномочия с изготовителем продукции, участник закупочной процедуры должен предоставить дилерский сертификат.

Требования, указанные в данном пункте документации о закупке, являются обязательными для всех участников закупки, отсутствие дилерского сертификата, в случае если участник не является производителем данного товара, служит основанием отклонения (не допуска) участников закупочной процедуры (пункт 6.9 документации о закупке).

Дилерское соглашение (договор) не поименовано в Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ), вместе с тем его заключение возможно из общих основ гражданского законодательства.

При этом частью 5 статьи 11 Законом о защите конкуренции запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Таким образом, продавец товара, отчуждая вещное право на проданную вещь не вправе влиять на ее дальнейшую судьбу, в том числе обременять право покупателя на ее распоряжение получением дилерского сертификата, указанием на то, кому имеет право покупатель имеет право перепродать приобретенную вещь и пр.

Таким образом, заключение и исполнение дилерских договоров (выдача сертификатов) возможно только с учетом запретов, антимонопольного законодательства.

Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Отклоняя довод АО «Кемеровская горэлектросеть» относительно его вины в выявленном нарушении, суд первой инстанции обоснованно указал, что частью 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твёрдых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. 

АО «Кемеровская горэлектросеть» является дочерним обществом ОАО «СКЭК», осуществляющего регулируемые виды деятельности. 

ОАО «СКЭК» (агент) оказывает АО «Кузнецкая ТЭЦ» (принципал) услуги по организации закупочных процедур на основании агентского договора №А-0002 от 12.04.2012, в соответствии с пунктом 1.1 которого агент обязуется обеспечивать принципала продукцией, необходимой для его производственной деятельности, в том числе заключать от имени и за счёт принципала договоры на поставу продукции, выполнение работ и оказание услуг. 

Согласно пункту 6.1 Положения о закупке документация о закупке утверждается заказчиком (организатором процедуры закупки). 

Как усматривается из материалов дела документация о закупке была утверждена ОАО «СКЭК». 

Ввиду того, что в Законе № 223-ФЗ обязанность соблюдать нормы данного закона для организаций, осуществляющих по договору функции организатора торгов, не установлена, к данным правоотношениям применяются нормы гражданского законодательства.

При этом ссылки АО «Кемеровская горэлектросеть» на необоснованность применения к спорным отношениям положений гражданского законодательства, признаю несостоятельными.

Из агентского договора следует, что агент ОАО «СКЭК» оказывает данные услуги от лица принципала АО «Кемеровская горэлектросеть» и за счёт принципала. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счёт принципала либо от имени и за счёт принципала. 

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счёт принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Таким образом, как верно заключил суд первой инстанции, исходя из системного толкования данной нормы права и положений Закона № 223-ФЗ ответственность за нарушение организатором торгов Закона № 223-ФЗ несёт заказчик АО «Кемеровская горэлектросеть». 

В данной связи Кемеровским УФАС России заказчик АО «Кемеровская горэлектросеть» было привлечено к рассмотрению жалобы. Однако ввиду того, что все действия по проведению закупки осуществлялись ОАО «СКЭК» самостоятельно, в том числе приведшие к нарушению Закона № 223-ФЗ, указанное лицо обоснованно так же признано нарушившим требования Закона №223-Ф3.

Оценив доводы ОАО «СКЭК» и АО «КГЭС» о том, что при принятии решения комиссия Кемеровского УФАС России допустила нарушения пунктов 11, 13 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня её поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу. В уведомлении указываются краткое содержание жалобы (предмет рассмотрения), адрес официального сайта торгов, на котором размещена информация о поступлении жалобы, или сайта антимонопольного органа, сведения о месте и времени рассмотрения жалобы. Уведомление направляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты. 

В случае направления уведомления посредством электронной почты оно направляется организатору торгов, в конкурсную или аукционную комиссию по адресу электронной почты, указанному в извещении о проведении торгов, оператору электронной площадки по адресу электронной почты, указанному на сайте электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», заявителю по адресу электронной почты, указанному в жалобе, по адресам электронной почты, указанным на официальных сайтах уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Такой порядок извещения обусловлен короткими сроками рассмотрения жалобы и направлен, в том числе, и на защиту прав заказчика от необоснованного затягивания процедуры закупки. Как следует из материалов дела, уведомление АО «КГЭС» направлено по адресу электронной почты, указанному в извещении о закупке (kemges@kemnet.ru). Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ОАО «СКЭК» и АО «КГЭС» о том, что данный адрес обществом давно не используется, указав - поскольку риски некорректного указания в извещении о закупке адреса электронной почты лежат на разработавшем такое извещение лице, то есть в данном случае на самом заказчике (АО «КГЭС»), поручившем его разработку третьему лицу (ОАО «СКЭК»).

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционных жалоб основаны на неправильном применении норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и предоставленных доказательств по нему, повторяют позиции по делу, в связи с чем не могут быть основанием для отмены или изменения решения суда. Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемый ненормативный акт принят в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

   При изготовлении резолютивной части постановления от 10.02.2020 допущена техническая опечатка в вводной части, в указании состава судей, а именно в инициалах судьи, указано ошибочно: ФИО7, вместо: ФИО3 С учетом изложенного и руководствуясь статьей 179 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит возможным исправить допущенную опечатку.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.11.2019 по делу № А27-14125/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы акционерного общества «Кемеровская горэлектросеть», открытого акционерного общества «Северо-Кузбасская энергетическая компания» – без удовлетворения. 

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3