ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-31991/2021

Дело № А40-245025/20

г. Москва

01 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  С.Л. Захарова,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 по делу № А40-245025/20 (139-1735)

по заявлению ООО "Аврора"

к Московскому УФАС России 

третье лицо: ООО "Ремонтно-строительная компания "Агат"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 01.03.2021;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 15.03.2021;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Аврора» (далее — заявитель, ООО «АВРОРА») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 09.09.2020 по делу № 077/01/11-8744/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительная компания «Агат» (далее – третье лицо, ООО «РСК «АГАТ»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на нее. Третье лицо своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оспариваемым решением Управление признало ООО «РСК «АГАТ» и ООО «АВРОРА» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в связи с достижением ими устного соглашения, направленного на поддержание цен в открытых аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0373200006217000863, 0373200006217000871,  0173200000317000017, 0373200041517000763, 0373200014218000216, 037320006711800013, 0373200041518000441, 0373200067118000307, 0373200067118000405, 037320001421800063, 0373200067118000417 и 0373200067118000414.

Полагая, что указанное решение является незаконным  ООО «АВРОРА» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Разрешая настоящий спор и удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции признал неподтвержденным наличие в действиях обществ соглашения, ограничившего конкуренцию на открытых аукционах и противоречащего в этой связи Закону о защите конкуренции.

Кроме того учитывая установленные решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-117567/2017 обстоятельства взаимозависимости обществ, суд первой инстанции признал, что они входят в группу лиц, находящихся под контролем одного лица, и на их действия не распространяется запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, предусмотренный статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Выражая несогласие с принятым по делу решением, антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о недоказанности наличия в действиях обществ картельного соглашения не соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

Антимонопольный орган отмечает, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно доводам апелляционной жалобы в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что совместные действия обществ при проведении указанных электронных аукционов создавали видимость конкурентной борьбы, в частности подав в ходе аукционов по одному ценовому предложению, общества отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом, в результате чего снижение НМЦК по рассматриваемым аукционам составило от 1% до 5%. 

Также антимонопольный орган установил, что общества на рассматриваемых аукционах совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов попеременно с одних IP-адресов; при проведении 7 рассматриваемых аукционов с реестровыми номерами 0373200006217000863, 0373200006217000871, 0173200000317000017, 0373200041517000763, 0373200041518000441, 0373200067118000307 и 0373200014218000630 заявки поданы обществами в один день с разницей во времени от 2 до 10 минут.

Кроме того при рассмотрении антимонопольного дела было выявлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, поданных обществами на участие в указанных аукционах, дат и времени изменения файлов заявок, а также их содержания в части указания характеристик предлагаемых материалов и товаров, при том, что заказчиками конкретные производители и характеристики данных товаров не были предусмотрены. В результате анализа вторых частей заявок установлено, что подготовкой заявок обществ на рассматриваемые аукционы занимался ФИО6 (генеральный директор ООО «РСК «АГАТ»). Также установлено указание при подаче обществами заявок одного контактного телефона.

Более того, как отмечает антимонопольный орган, ООО «РСК «АГАТ» в рамках рассмотрения антимонопольного дела признало факт заключения антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на указанных аукционах.

На основании изложенного антимонопольный орган считает доказанным наличие в действиях обществ нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные доводы заслуживают внимания, однако они не опровергают установленные при рассмотрении настоящего дела обстоятельства о том, что в период проведения указанных аукционов заявитель и третье лицо входили в одну группу лицу, подконтрольную ФИО6, являющемуся генеральным директором ООО «РСК «АГАТ» и фактическим бенефициаром ООО «АВРОРА», и действующую в одном экономическом интересе, что подтверждается вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-117567/2017. 

Вместе с тем квалифицирующим признаком картельного соглашения является то, что участники такого соглашения должны быть конкурентами, при этом, исходя из исключений, предусмотренных частью 7 статьи  11 Закона о защите конкуренции, такие хозяйствующие субъекты должны быть самостоятельными участниками рынка.

Однако вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют, что общества, образуя группу лиц подконтрольную одному лицу, такими самостоятельными участниками не являлись, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что на них не распространяются установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции запреты на участие в ограничивающих конкуренцию соглашениях.

Довод антимонопольного органа о том, что решение от 17.05.2018 по делу № А40-117567/2017 не представлялось обществами в антимонопольный орган при рассмотрении антимонопольного дела, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не является основанием для того чтобы не учитывать установленные в указанном судебном акте обстоятельства при рассмотрении настоящего дела. 

Кроме того данное решение как и все другие акты по указанному делу было размещено в открытом доступе на сайте арбитражного суда.

Довод антимонопольного органа о том, что установленные в данном решении обстоятельства не имеют для настоящего спора преюдициального значения, поскольку антимонопольный орган не привлекался к участию в указанном деле, также подлежит отклонению, поскольку каких-либо доказательств, опровергающих установленные при рассмотрении указанного дела обстоятельства взаимозависимости заявителя и третьего лица, в том числе подтверждающие, что заявитель и третье лицо являются самостоятельными участниками рынка, им при рассмотрении настоящего дела не представлено. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований для отмены правильного по существу решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 по делу № А40-245025/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяС.Л. Захаров

СудьиЕ.В. ФИО1

ФИО2